해제(민법)

  관련 문서: 계약(민법)

1. 개요[편집]

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해제란 계약에서 채무불이행 등 일정한 사유가 있는 때에 유효하게 성립된 계약관계의 효력을 당사자의 일방의 의사표시에 의하여 소멸시키는 것을 의미한다. 당사자 일방의 의사표시만으로도 성립하므로 형성권[1]에 속한다.

해지와 그 개념이 유사하지만 해제는 통상적인 계약에서 쓰이는 소급적으로 계약의 효력을 소멸시키는 행위라면, 해지는 계속적 계약에서 해당 계약의 장래효를 소멸시킨다는 점에서 차이가 있다.

2. 해제의 개념[편집]

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2.1. 취소와의 차이[편집]

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해제와 취소, 무효는 대표적인 법률행위의 소멸 원인이다. 그런데 당사자의 의사와 관계없이 법률행위가 소멸되는 무효는 다른 개념과 구분이 쉽지만, 해제와 취소는 둘 다 당사자의 의사표시에 의해 법률행위가 소멸된다는 점에서 구분하기가 쉽지 않다.

둘의 상세한 차이는 아래와 같다.

• 성립상의 차이 : 해제는 계약에 대해서만 인정되지만, 취소는 단독행위를 포함한 법률행위에 대해서 인정된다.
• 발생사유상의 차이 : 해제는 법정해제권 이외에도 약정해제나 합의해제도 가능하지만, 취소는 흠 있는 의사표시, 제한능력자 등 계약성립 상의 흠이 발생하는 경우에 인정된다.
• 효과상의 차이
  • 손해배상 : (법정) 해제의 경우에는 손해배상청구권이 인정되나, 취소는 별도의 손해배상청구권을 갖지 않는다. 물론 해제도 모두 손해배상을 청구할 수 있는 것은 아니고 약정해제나 합의해제의 경우에는 별도의 특약이 없다면 손해배상청구권을 주장할 수 없다.(81다89판결)
  • 반환범위 : 해제는 원상회복과 손해배상의무로 회복되지만, 취소는 부당이득의 법리로 처리한다.
  • 소급효 : 취소는 명문상 계약성립시로 소급하여 계약을 무효로 하는 명문의 조문이 있다.^{민법 제141조} 해제 역시 판례(직접효과설, (82다카1667판결)에 따르면 소급효가 인정되기는 하지만 명문의 조문이 없어 학설상 논란이 있다.

해제와 취소의 요건이 둘 다 충족되었을 때, 해제와 취소는 경합관계에 있어 둘 다 선택할 수 있다. 예를 들어, 매매계약을 해제한 뒤에 별도로 착오를 이유로 계약을 취소할 수 있다.(91다11308판결)

2.2. 해제조건과의 차이[편집]

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해제조건은 특정한 조건이 달성되었을 때, 그 효력이 상실하는 조건부 계약에서의 조건을 의미한다.

해제조건은 별도의 의사표시 없이 조건이 달성되면 그 계약이 곧바로 효력을 상실하지만, 해제는 '계약을 해제하겠다'는 의사표시를 해야 해제의 효력이 발생한다.

또한 해제조건 역시 소급효가 부정된다.^{민법 제147조 제2항} 반대로 해제의 경우에는 학설에 따라 소급효의 여부가 나뉘나 판례의 입장인 직접효과설에 따르면 소급효가 인정된다.

3. 해제의 종류[편집]

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해제는 크게 ① 계약에 의한 약정해제와 ② 법률의 규정에 의한 법정해제, 그리고 명문상 조문은 없지만 ③ 당사자의 의사표시에 의한 합의해제로 나뉜다.

3.1. 약정해제[편집]

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당사자 사이의 약정으로 일방이나 쌍방에게 해제권을 부여하는 형식의 해제이다.

예를 들어, 건물의 매도자 철수와 매수인 영희가 10억원에 건물을 거래하는 계약을 맺었다고 해보자. 이 때, 다음과 같은 약정이 대표적인 약정해제권이 된다.

매수자 영희는 1월 1일 계약금 금 1억원을 매도자 철수에게 지급한다. 2월 1일에 영희는 중도금 금 4억원을 철수에게 지급하고, 3월 1일에 잔금 5억원을 지급함과 동시에 철수는 영희에게 소유권이전등기에 관한 서류를 교부한다.

특약 : 2월 1일자 영희가 중도금을 납부하지 않았을 때 철수는 계약을 해제할 수 있다.

현실에서 발생하는 많은 계약들은 위 약정해제 조항을 두고 있다. 또한 명시적으로 약정해제권에 대한 조항이 없더라도 계약금 등의 교부(해약)나, 환매특약도 약정해제권이 유보된 것으로 본다.

약정해제는 별도의 특약이 없다면 손해배상청구권을 행사할 수 없다는 것이 판례의 입장이다.(81다89판결) 만약 위의 예시에서 영희가 중도금을 납부하지 않아 철수에게 5천만원 손해가 발생했다고 해보자. 이 경우, 약정해제를 하더라도 5천만원을 청구할 수 없으며, 손해배상을 하기 위해서는 아래의 법정해제(이행지체)를 주장해야 한다. 물론 대부분의 경우에는 위의 예시의 경우에는 계약금 자체가 손해배상액의 예정으로 추정되기 때문에 별도의 약정해제가 아닌 이행지체에 따른 계약해제(법정해제)를 주장하면 철수는 손해배상액으로 계약금 1억원을 가져갈 수 있다. 위의 예시는 어디까지나 약정해제를 설명하기 위한 예시임에 주의.

3.2. 합의해제[편집]

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합의해제란 해제권의 유무와 관계없이 당사자간 의사의 합치로 계약을 소멸시키는 해제를 말한다. 기존의 계약을 해제하는 새로운 계약이므로 해제계약으로 불리며, 계약 자유의 원칙으로 인해 판례도 인정하고 있는 형식의 해제이다.(90다8343판결)

위의 예시를 가져오면 철수와 영희가 부동산 거래를 하는데, 철수가 마음이 바뀌어 "영희야, 내가 돈 돌려줄테니 우리 계약 없던 일로 할까?"와 같이 이야기하고, 영희도 이에 승낙한다면 합의해제가 성립한다.

합의해제는 이름만 해제일뿐, 새로운 형태의 계약과 같다. 따라서 청약과 승낙에 의한 의사표시의 합치가 있어야 성립한다. 이 합의는 명시적인 형태와 더불어 묵시적인 형태도 가능하다.(90다8343판결) 예를 들어, 계약을 맺었는데 양 당사자가 이 계약의 존재 자체를 까먹어서(...) 장기간[2]동안 아무런 요구를 하지 않을 때, 묵시적 합의해제를 인정하기도 한다.(93다28836판결)

원상회복의 관하여 반드시 약정할 필요는 없으나, 원상회복의 방법이나 손해배상의 조건 등에 의견이 다를 경우에는 거기에 따른 합의까지 이루어져야 합의해제가 성립했다고 볼 수 있다.(95다43044판결)

만약 위의 예시에서 영희가 철수에게 "내가 계약해제 해주는 대신에, 내가 지급한 계약금 1억원이랑 손해배상액으로 5천만원만 줘."라고 요구했다고 해보자. 그런데 철수는 "계약금 1억원은 그대로 돌려줄게. 근데 손해배상액으로 5천만원은 너무 과한 것 같아. 3천만원만 줄게."라고 표시했다. 이런 경우, 철수의 요구는 새로운 청약으로 보고, 합의해제는 아직 이루어지지 않은 것으로 본다.

합의해제를 하게 되면 합의내용대로 효과가 발생한다. 따라서 법정해제를 대상으로 하는 민법 제543조~제557조의 내용은 합의해제에서 적용되지 않는다.(79다1455판결) 별도의 합의가 없으면 손해배상도 청구할 수 없으며(86다카1147판결), 대신에 소급효는 인정된다.(94다17093판결) 그리고 합의해제로 인한 원상회복청구권은 물권적 청구권으로 소멸시효의 대상이 되지 않고[3](80다2968판결), 제3자 역시 법정해제와 동일한 요건으로 보호받는다. 다만, 제548조 제2항에 의해 원상회복청구권의 이자지급까지는 인정하지는 않는다.(95다16011판결)

3.3. 법정해제[편집]

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법정해제는 법률 규정에 따라 계약을 해제할 수 있는 경우를 의미한다.

3.3.1. 발생사유[편집]

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민법의 해제(제543조~제557조)에서 규정한 이행불능, 정기행위, 이행지체에 따라 계약 공통상황에 적용되는 해제가 있으며, 다른 민법 규정에도 개별 계약에 따른 해제권이 있다. 대표적으로 아래의 경우가 있다.

• 증여의 해제(제555조~제558조) - 해제권 : 증여자
• 매매 등 유상계약에서 담보책임에 의한 해제(제570조~제582조) - 해제권 : 매수인
• 무이자 소비대차의 해제(제601조) - 해제권 : 양 당사자
• 수급인의 담보책임(제667조~제668조) - 해제권 : 도급인
• 여행계약의 해제(제674조의3) - 해제권 : 여행자
• 종신정기금의 해제(제727조) - 해제권 : 정기금채권자

본 문서에서는 해제의 중심이 되는 제544조~제546조의 해제에 대한 내용에 대해 중점적으로 다룬다.

3.3.1.1. 이행지체에 의한 해제권[편집]

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이행지체의 채무해제는 ① 채무자의 이행지체의 존재, ② 채권자가 상당한 기간을 정하여 이행을 최고할 것, ③ 최고기간 내에 채무자의 이행 및 이행제공이 없을 것, ④ 해제의 의사표시가 도달할 것을 요한다.

채무자의 이행지체는 채무불이행의 일종이므로 채무자의 귀책사유가 필요하다. 만약 귀책사유가 없이 단순 늦어질 경우에는 채무불이행이 성립하지 않으므로 해제권 자체가 발생하지 않는다.[4]

보다 자세한 내용은 이행지체의 계약해제권의 발생 부분 참조.

3.3.1.2. 정기행위에 의한 해제권[편집]

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정기행위란 일정한 기간 내에 채무가 이행되어야 그 계약의 목적을 달성할 수 있는 경우를 말한다. 예를 들어, 철수가 1월 15일날 생일을 맞아서 요리사인 영희에게 생일 케이크를 주문했다고 해보자. 그런데 영희가 그 날 약속을 깜빡해서 케이크를 준비하지 못했다. 이렇게 되면 철수는 1월 15일날 빼고는 케이크가 필요 없으므로 해당 채무가 이후에 이행되더라도 계약의 목적을 달성할 수 없을 것이다.

이처럼 정기행위의 경우에는 위 이행지체와 달리 별도의 최고 없이도 계약을 곧바로 해제할 수 있다. 이는 이행불능과 같이 정해진 기간이 초과한 뒤의 채무의 이행은 채권자에게 별 실익이 없기 때문이다. 그래서 상당한 기간의 최고를 둘 만큼 계약을 보호할 필요가 없다는 것이다. 따라서 위 철수의 경우, 1월 15일 생일파티가 끝난 직후에 영희에게 해제의 의사표시를 해서 케이크 값과 함께 손해배상도 받아낼 수 있을 것이다.

당연하지만 정기행위가 성립하기 위해서는 그 목적에 따른 의사표시도 해야 한다. 예를 들어, 위의 철수가 "1월 15일날이 제 생일이니깐 꼭 그 때 케이크를 배달해줘야 해요."라고 표시해야 정기행위가 성립한다. 만약 철수가 위의 말도 없이 그냥 케이크만 주문했다면 정기행위에 해당하지 않아 이행지체처럼 별도의 최고를 통해서만 해제를 주장할 수 있다.

3.3.1.3. 이행불능에 의한 해제권[편집]

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이행불능은 애초에 그 계약의 이행이 불가능한 경우이기 때문에 별도의 최고가 필요없다. 그래서 그 요건도 이행지체에 비해 엄청나게 간단한데, 이행불능으로 인한 계약해제를 주장하기 위해서는 ① 이행불능이 발생할 것, ② 해제의 의사표시가 도달할 것만 있으면 된다.

보다 자세한 내용은 이행불능의 계약해제권 부분 참조.

3.3.1.4. 기타 채무불이행에 의한 해제권[편집]

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명문상 조문은 없으나 해제권에 대해서 인정한 경우이다.

• 불완전이행 : 학설은 여러 입장으로 나뉘나 통설과 판례(96다27148판결)는 계약해제권을 행사할 수 있다고 본다. 다만, 완전이행을 청구할 수 있을 때에는 이행지체의 법리에 따라 상당한 기간을 정하고 최고한 뒤에 계약해제권을 행사할 수 있고, 완전이행이 안되는 경우에는 최고 없이도 해제할 수 있다.
• 사정변경에 의한 해제권 : 판례는 신의성실의 원칙에 의하여 계약해제가 가능하다고 보았다.(2004다31302판결) 그리고 판례에서는 이를 위한 요건으로 ① 계약 성립의 기초로 삼은 사정의 현저한 변경, ② 계약성립 당시에는 당사자가 예견할 수 없었던 사정의 변경, ③ 계약을 그대로 유지하는 것이 당사자의 이해에 중대한 불균형을 초래하거나 계약을 체결할 목적을 달성할 수 없는 사정, ④ 사정변경의 이유가 해제권자의 귀책사유 없이 발생했을 것을 요구한다. 그러나 이러한 요건이 엄청 빡빡한 만큼 판례도 가능하다고는 했지만, 사정변경을 이유로 실제로 계약이 해제된 적은 한번도 없었다.

아래의 경우는 해제권이 인정되지 않는다.

• 채권자지체 : 원래는 해제권을 긍정하는 채무불이행설과 해제권을 부정하는 법정책임설로 학설의 입장이 나뉘었으나, 최신 판례(2019다293036판결)가 법정책임설을 채택함에 따라 채권자지체에서는 해제권이 인정되지 않는다.
• 부수의무의 불이행 : 계약 목적을 달성할 수 없다거나 하는 중요한 의무가 아닌 이상, 단순 부수의무의 불이행으로는 해제권이 부정된다. 예컨대, A 회사가 영상제작자 B에게 홍보용 영상 제작을 의뢰하고 부수적으로 시사회를 개최하도록 하였는데, B의 개인적 사정으로 시사회를 하지 못했다. 이런 시사회의 경우에는 계약의 주된 채무가 아닌 부수적 채무에 불과하므로 이를 이행하지 못했다고 전체의 계약을 해제할 수는 없다.(96다14364판결) 그러나 이는 사안에 따라 달라질 수 있다. 예를 들어, 상가 분양자가 3층에게 약국을 분양해주면서, "다른 층에는 3층 주인을 위해 약국을 또다시 분양하지 않는다"라는 특약을 두었다고 해보자. 그런데 상가 분양자가 이를 어겨 2층에도 약국을 분양했다. 이런 영업권 보호 채무 같은 것은 부수적 채무가 아닌 주된 채무에 해당하여 계약해제권을 행사할 수 있다.(97마575판결)

4. 해제의 행사[편집]

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해제는 기본적으로 상대방에 대한 의사표시로 한다. 기본적으로 의사표시이므로 의사표시가 상대방에게 도달할 때, 그 효과가 발생하며 민법총칙 상의 의사표시에 관한 규정들이 적용된다. 즉, 제한능력자나 착오 등을 이유로 취소할 수 있다. 이미 의사표시가 상대방에게 도달했다면 그러한 의사표시는 철회할 수 없다.

해제의 의사표시는 상대방 있는 단독행위가 되므로, 조건이나 기한을 붙여서 해제를 할 수는 없다. 단독행위는 조건, 기한과는 친하지 않은 법률행위이기 때문이다. 예컨대, 철수가 영희에게 계약을 해제할 경우 "너(영희)가 민수로부터 떼인 돈을 돌려받는다면, 계약을 해제하겠다."와 같은 형식은 불가능하다. 다만, 최고를 함과 동시에 "1개월 내에 채무를 이행하지 않으면 계약을 해제한다."와 같은 문구는 이행하지 않을 것을 정지조건으로 하는 해제의 의사표시로 가능하다. 이는 비록 조건에 해당하지만 채무자의 의지에 따라 변동되는 것으로서 채무자를 불리하게 만들지 않기 때문이다.

해제는 형성권이므로 10년의 제척기간에 걸린다. 해제권이 발생한 뒤 10년 내에 행사하지 않으면 해제권은 소멸하며, 해제 이후에 발생한 원상회복청구권은 해제의 의사표시 후에 다시 10년의 소멸시효 기간을 거친다. 즉, 이론적으로는 10년이 지나기 직전에 해제권을 행사하면, 해제 사유 발생 이후 20년 내로 원상회복이 가능하다.

4.1. 자동해제[편집]

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매매계약의 체결 시 해제조건과 같이 '당사자 중 일방이 계약을 위반한 때에는 계약은 자동적으로 해제된다.'와 같은 특약을 두는 경우를 의미한다. 일반 해제와 다른 점은 별도의 의사표시 없이도 계약을 해제할 수 있다는 점이다.

그런데 판례는 이러한 경우에도 실제로 자동적인 해제가 아닌 추가적인 이행지체를 요구하고 있다.(98다505판결) 이는 상대방의 동시이행의 항변권을 보장하기 위해서이다. 만약에 판매자 A와 구매자 B 사이에서 100만원에 도자기를 거래한다고 해보자. 이 둘은 도자기 매매계약을 맺으면서 "당사자 중 1인이 계약을 위반한 때에는 이 계약은 자동적으로 해제됩니다."라고 약정했다. 이 때, 약속한 날짜가 지나도 판매자 A가 도자기를 갖다주지 않자, 구매자 B는 특약에 의해 계약이 해제되었다고 주장했다. 그런데 반대로 판매자 A는 구매자가 먼저 돈을 줘야 자기가 안전하게 줄 수 있을 것이라고 생각해서 도자기를 안 줬던 것이다.(동시이행의 항변권) 즉, 이러한 경우에는 구매자 B가 먼저 "약속한 날짜가 지났으니 도자기를 주세요. 나도 돈을 줄게요."라고 통지를 해야 계약해제권이 발생한다.

그러나 동시이행의 항변권 를 배제하는 특약이 있는 경우에는 추가적인 이행지체 없이 곧바로 계약이 해제된다.(2010다1456판결) 예컨대, 위의 예시에서 특약에 추가로 "위 자동해제의 특약에는 동시이행의 항변권이 적용되지 않습니다."라고 써놨다. 이 경우에는 약속한 날짜가 지난 뒤에 구매자 B가 곧바로 매매계약을 취소할 수 있다는 것이다.

이러한 동시이행의 항변권 배제 특약은 채무자가 악질적으로 채무를 미룬 경우에도 적용된다. 예컨대, 위의 예시에서 채무자 A가 도자기를 빨리 줘야 하는데, 날짜를 치일피일 미루며 채무 이행을 자꾸 미루면서 "정말 미안하니깐, 이번에 내가 도자기 못 갖다주면 계약을 해제된 걸로 하자."라고 해서 위의 약정이 설정되었다. 이처럼 기일을 연장하면서 자동해제의 특약이 있는 경우에는 자동적으로 동시이행의 항변권을 배제하겠다는 특약도 추가된 것으로 보아 B의 이행제공이 있음을 묻지도 않고 바로 계약해제를 인정한다.(95다55467판결)

마찬가지의 의미로 동시이행의 항변권이 적용되지 않는 선이행의무의 경우에는 동시이행의 항변권을 보장할 필요없이 곧바로 계약이 해제된다.(91다13717판결) 예를 들어, 판매자 A가 구매자 B에게 먼저 도자기를 줘야할 의무가 있고(선이행의무), 구매자 B는 나중에 천천히 매매대금을 지급한다고 해보자.(후이행의무) 이 때, A가 도자기를 전달해주는 시점이 늦었다면, 이 사안에서는 동시이행의 항변권이 적용되지 않으므로 B는 곧바로 계약을 해제할 수 있다.

4.2. 해제의 불가분성[편집]

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계약해제의 행사는 불가분성을 지니고 있어서, 한쪽이 여러명인 계약의 경우에는 전체에게 계약해제의 의사표시를 해야 그 효력이 발생한다. 예컨대, 고객인 철수가 영어 교사 영희와 민수에게 각각 읽기와 듣기를 배우는 교육계약을 맺었다고 해보자. 그런데 영희의 사정으로 영희가 영어교사를 그만두게 되자, 철수는 이 둘을 상대로 계약을 해제하고자 한다. 이 때, 철수는 영희와 민수 둘 다에게 해제의 의사표시를 해야 한다.

해제의 의사표시는 동시에 할 필요는 없으며, 순차적으로 해야 한다. 예컨대, 민수와는 연락이 잘 안 되어서 영희에게 먼저 계약해제의 의사표시를 하고, 나중에 민수에게 해제표시를 할 수도 있다. 이 때 해제의 기준은 민수에게 연락이 도착한 시점이 된다.

대부분의 부동산 거래의 경우, 공유자가 매도하는 경우가 있는데 이 때에는 위의 불가분성이 적용되지 않는다. 예컨대, 철수와 영희가 각각 50%씩 공유하고 있는 토지를 민수에게 매도하는 경우를 생각해보자. 이 때에는 (철수, 영희)와 민수가 계약을 맺은 것이 아니라, 철수와 민수의 계약 하나, 영희와 민수의 계약 하나가 따로 있는 것으로 보아 각자가 알아서 계약을 해제하면 된다.(94다59745판결)

제2항에 의해 한명에 대한 해제권이 소멸된 경우에는 그 소멸의 불가분성으로 인해 다른 당사자에 대해서도 그 해제권이 소멸한다. 예컨대, 학생 철수가 영어 교사 영희와 민수에게 교육을 받는 계약에서, 철수가 영희에 대해서만 해제권을 행사하지 않겠다고 해보자. 이 경우, 철수의 해제권은 민수에게 대해서도 소멸한다. 만약 민수에 한해서만 해제권이 존재한다고 하면, 위의 행사의 불가분성에 의해 영희에게도 그 효력이 미쳐야할텐데, 이러기에는 너무 법률관계가 복잡해지기 때문이다. 따라서 한명에 대해서 소멸한다면 나머지 한명에 대해서도 그 해제권이 소멸한다.

5. 해제의 효과[편집]

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5.1. 원상회복의무[편집]

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계약이 해제되면 원상회복청구권이 발생하며, 이는 해제의 상대방도 갖고 있는 청구권이다. 원상회복청구권은 해제 시점을 기점으로 소멸시효가 걸리지만, 물권적 청구권(소유권반환청구권 등)의 경우에는 소멸시효의 대상이 되지 않는다.

5.1.1. 원상회복의무의 법적 성질[편집]

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원상회복의무의 법적 성질에 관해서 다음 두가지 학설이 있고, 판례는 직접효과설의 입장이다.

• 직접효과설(판례, 82다카1667판결) : 계약을 해제하면 소급적으로 소멸된다고 보는 입장이다. 즉, 채무 자체가 처음부터 성립하지 않았던 것으로 본다. 따라서 이미 지급했던 채무들은 부당이득의 법리에 따라 반환하면 되고, 서로에게 지급할 채무는 그 자체로 소멸한다. 다만, 부당이득의 특칙에 해당하는 제548조 등에 의해서 그 반환범위가 선·악의를 불문하고 원상회복하도록 하는 것이다.[5]
  원래의 부당이득은 선의의 경우에는 현존한 범위 내에서만 보호된다.
  이 경우 손해배상할 근거가 부족하다는 논리적 모순[6]
  손해배상은 원칙적으로 채무불이행이 있어야 하고, 부당이득에서는 청구가 불가능하다.
  이 있지만, 해제는 손해배상에 영향을 끼치지 않는다는 제551조를 근거로 해제와 손해배상을 동시에 청구할 수 있다고 보는 입장이다.
• 청산관계설 : 이미 이행된 급부는 청산관계에 놓여 서로에 대한 반환채권으로 변화한다. 그리고 미이행된 채무는 장래를 향해 소멸한다는 입장이다. 즉, 위의 직접효과설과는 달리 채무가 소급적으로 소멸되는 것이 아니라 이미 지급했던 급부들의 성질이 변화한다는 것이다.

아래의 설명은 판례의 입장인 직접효과설에 의한 설명이다.

5.1.2. 원상회복의무의 범위[편집]

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원물반환을 원칙으로 하지만 원물반환이 불가능하거나 수령자에게 이익이 되지 않을 경우에는 가액반환으로 한다. 원상회복은 해제권자 이외의 상대방도 청구할 수 있다. 원상회복청구권은 원칙적으로 소멸시효의 대상이 되어 민사의 경우는 10년이 걸리고, 소멸시효의 기산점은 해제를 한 당시이다. 다만, 부동산을 돌려받는 물권적 청구권의 경우에는 물권 특성상 소멸시효의 대상이 되지 않는다. 부당이득이므로 손해배상을 기초로 하는 과실상계는 원상회복청구권에서는 적용되지 않는다.

가액반환의 경우 가액의 산정 기준은 '원물반환이 불가능하게 된 시점'을 의미한다.(2013다14675판결) 예를 들어, 철수가 영희에게 중고 노트북을 팔았다가, 철수의 계약해제로 노트북을 돌려받으려고 했다. 그런데 영희가 이미 다른 친구에게 노트북을 준 시점이라 가액반환밖에 받지 못한다. 계약해제 시점의 노트북의 시세는 100만원이었지만, 영희가 다른 친구에게 팔아버린 시점에는 80만원으로 그 가격이 하락했다. 이 경우 영희는 80만원을 원상회복으로 돌려줘야 한다.

5.1.2.1. 이자의 반환[편집]

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원물반환이 금전일 경우에는 그 금전을 받은 날로부터 이자도 같이 반환해야 하고, 가액반환 시에도 마찬가지로 이자를 함께 반환해야 한다. 보통 약정한 이자가 있다면 그 이자율에 의하면 되고, 별도로 약정한 이자가 없다면 연 5%의 민사법정이율을 매겨 반환한다. 이 이자의 성격 역시 지연손해금이 아닌 부당이득의 성질을 띠고 있는 금액이다.(2000다9123판결) 따라서 동시이행의 관계에 있더라도 이 5%의 이율은 이자로 계속 붙어 그 금액을 반환해야 한다. 원래 동시이행의 관계에 있다면, 이행지체의 효과가 없어져 그 지연손해금을 지급할 필요가 없다. 그러나 해제권의 성질은 부당이득이므로 적용되지 않는 것. 약정해제권을 행사하는 경우도 마찬가지로 부당이득의 법리가 적용된다.

이 이는 원칙적으로 손해배상의 성질을 가지지 않으므로 소촉법에 의한 연 12%의 이율을 적용할 수 없다. 하지만, 원상회복 반환을 위한 소송을 제기한 경우에는 이행지체에 의한 책임을 지게 되므로 연 12%의 이율이 적용된다. 예컨대, 2000년 1월에 1억원을 지급하였는데, 계약이 잘 되지 않자 2001년 1월에 계약을 해제하였고, 이후 2001년 5월에 원상회복에 따른 반환청구소송을 제기하여 같은 달 승소하였다. 이 경우 반환범위는 2000년 1월~2001년 1월까지의 발생한 500만원은 부당이득에 따른 이자이며(제548조 제2항), 2001년 1월~5월까지의 발생한 이자는 이행지체에 따른 지연손해금(지연이자)가 된다. 만약 약정한 이자가 없다면 둘 다 5%의 이자가 된다. 그리고 승소판결을 받은 2001년 5월부터도 지연손해금이 되는데 여기부터는 소촉법의 연 12%의 지연이자를 받는 것이다.(2001다76298판결)

지연손해금에 대한 합의가 없는 경우에는 원상회복 가산 이자와 법정이자율 중 더 높은 쪽을 선택한다. 예컨대 위의 2001년 1월~5월까지의 지연손해금에 대한 약정은 없고, 2000년 1월~2001년 1월의 부당이득에 관한 약정에는 연 10%를 설정했다면 지연손해금 역시 연 10%가 되는 것이다. 반대로 부당이득에 관한 약정이 연 2%였다면 지연손해금 쪽은 연 5%가 된다.(2006다14363판결)

5.1.2.2. 사용수익의 반환[편집]

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원물을 반환할 때에는 위의 제548조 제2항을 유추적용하여 해당 원물을 이용함으로써 획득한 사용수익도 같이 반환해야 한다. 대표적으로 해제되기 전 계약에 의해 건물을 가졌던 사람은 해당 건물의 임대료 수익이 그 반환 금액이 된다. 건물을 점유했던 사람이 영업을 해서 적자가 내도 그 임대료 수익만큼 반환해야 한다.(96다47586판결) 하지만 정말로 그 건물을 사용해야 하기 때문에, 건물을 사용하지 않고 그냥 내버려뒀다면 사용수익을 반환하지 않아도 된다. 예컨대, 임대차계약을 맺은 임차인에게 임대인이 건물까지 팔아버린 경우, 임차인이 사용·수익한 것은 임대차계약에 기한 것이지 매매계약에 기한 것이 아니므로 사용수익은 반환되지 않는다.(2009다30724판결)

반대로 목적물이 감가된 경우도 있다. 그러나 해당 목적물의 가치가 훼손된 것이 아닌 자연적인 감가상각에 불과하다면 별도로 원상회복의무를 물을 수는 없다.(97다30066판결) 즉, 자연적인 감가상각은 어차피 매도인 그대로 갖고 있어도 똑같을 것이므로 별도로 감가비는 원상회복의 대상이 되지 않는다는 것이다.

운용이익의 경우에는 사회통념상 매수인의 행위가 개입되지 않았더라도 매도인이 당연히 취득하였으리라고 생각되는 범위가 아니라면 그 범위는 공제된다.(2006다26328판결) 예컨대, 매수자 철수가 매도자 영희로부터 고깃집 1층짜리 건물을 매수하였다가 1년 뒤에 해제되었다고 해보자. 해당 고깃집은 원래 월 500만원짜리의 임료 수익이 난 집이었는데, 철수가 너무 운영을 잘한 나머지(...) 기존 임료를 제외하고 월 300만원의 추가수익을 얻게 되었다. 이 경우 3,600만원(= 월 300만원 X 12개월)의 운용수익은 사용이익에서 공제되어 매수자인 철수가 갖게 되고, 통상적인 사용이익인 6,000만원(= 월 500만원 X 12개월)은 매도자인 영희에게 돌려줘야 한다.


이 외에도 점유자와 회복자의 관계의 규정인 점유권에서의 제203조의 규정을 준용하기도 한다. 즉, 통상적인 필요비와 유익비가 있으며, 매수자는 매도자에게 이러한 필요비와 유익비를 청구할 수 있다. 이에 대한 자세한 내용은 점유권 문서 참조.

5.2. 제3자의 권리보호[편집]

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제548조의 단서에 의해 계약해제 시에는 원상회복의무가 있지만, 이 경우에도 제3자의 권리를 침해할 수는 없다. 예를 들어, 건물 매도자 철수가 매수자 영희에게 10억원에 건물을 한 채 판다고 해보자. 그런데 어떤 문제가 생겨 철수와 영희는 계약을 해제하였다. 그런데 영희는 자신의 친구인 민수에게 이 건물을 팔아버린 상태였다. 이 경우, 제3자인 민수는 보호되어야 하므로, 철수는 건물을 돌려받고 싶어도 돌려받을 수 없고, 대신 가액배상으로 영희에게 10억원을 받아야 한다.

원칙상 해제권 행사 이전의 제3자를 의미하며 선의와 악의는 불문한다. 다만, 판례는 여기서 더 넓게 행사해 해제권 행사 이후더라도 계약이 해제된 줄 몰랐던 선의의 제3자도 보호대상에 포함한다.(2000다584판결) 즉, 여기서 민수는 해제권 행사 이후에 해제된 사실[7]을 알고서도 매수한 것(해제권 행사 이후 악의)이 아니라면 보호 대상이 된다. 즉, 해제권 행사 이후의 악의의 경우에만 제3자는 보호되지 않는 것인데, 이 때 악의를 입증할 책임은 채권자인 철수에게 있다.

판례는 원칙적으로 물권행위의 유인성(물권적 효과설)에 따르므로(94다18881판결), 채권계약이 해제된다면 별도의 등기없이도 매도자에게 그 소유권이 복귀하는 것이 원칙이다. 하지만 제3자 권리보호 조항에 의해서 제3자는 보호된다. 즉, 이 조항은 제3자의 거래안전을 위한 필요적 조항이 되는 것이다.[8]

단, 제3자 권리 보호 조항의 제3자란 해제된 계약으로부터 생긴 법률효과를 기초로 하여 해제 전에 새로운 이해관계를 가졌을 뿐만 아니라, 아에 등기나 인도 등으로 완전한 권리를 취득한 자를 의미한다.(2000다22850판결) 즉, 동산을 인도받아 점유하고 있거나 부동산등기를 받아 그 소유권을 획득한 경우를 제외하고, 일반적인 채권의 경우에는 원칙적으로 보호의 대상이 되지 않는다.

대표적으로 임차권을 등기하여 대항력을 취득한 부동산 임차인(2007다38908판결), 각종 이전등기를 하여 소유권, 저당권을 취득한 권리자, 목적물에 가압류 및 압류 등기를 한 압류권자(99다40937판결)들은 제3자에 해당한다.

반대로 단순한 채권의 양수인(95다49882판결), 매수인의 채권에 대한 압류채권자 및 전부채권자(99다51685판결), 채권을 피보전채권으로 처분금지가처분 결정을 받은 사람(2000다23433판결)[9], 제3자를 위한 계약에서의 제3자는 보호의 대상이 되지 않는다. 또한 토지매매가 해제된 뒤에 건물의 소유주도 제3자가 되지 않는다.(90다카16761판결) 원칙적으로 토지와 건물은 분리되어 있기 때문이다. 그래서 이 경우에는 건물의 소유주는 억울하겠지만 토지 소유주의 의사에 의해 철거될 수도 있다.[10] 정확히는 소유권에 기한 방해배제청구권(물권적 청구권)으로 철거되는 것이다.

5.3. 손해배상[편집]

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제551조에 따라 손해배상과 해제에 따른 원상회복청구권은 동시에 행사할 수 있다.

여기서 발생하는 손해배상의 성질에 대해서 통설과 판례는 채무불이행에 기인한 손해배상으로 보고 있다.(82다카1667판결) 즉, 채무불이행자의 채무불이행에 의해 손해가 발생하였으므로, 반환의무자는 원상회복과 더해 손해까지 배상하라는 것이다.

손해배상은 원래 이행이익을 배상하는 것이 원칙이므로 여기에서도 이행이익을 배상하는 것이 원칙이다. 그러나 판례는 신뢰이익의 배상에 대해서도 인정하고 있다.(91다29972판결) 예컨대, 수출입업체인 나무회사가 의류업체인 위키회사로부터 옷을 주문했다고 해보자. 그런데 해당 옷에 중대한 하자가 있어 나무회사는 계약을 해제하려고 한다.(불완전이행) 이 때, 나무회사는 계약이 이행될 것이라고 믿고 지출한 운송료, 창고보관료, 검사비용, 관세 등(신뢰이익)과 해당 옷의 매매대금(이행이익)을 모두 청구하려고 한다. 이런 경우에는 이행이익과 신뢰이익을 모두 청구할 수 있다. 다만, 옷의 매매대금을 전부 청구받게 되면, 중복배상이 되어 오히려 나무회사가 더 많이 계약 이전보다 더 많은 돈을 받아갈 수 있으므로 매매대금 중 제반비용을 제외한 금액만을 배상받을 수 있다. 다만, 이행이익과 신뢰이익을 중복으로 청구할 수 있다는 판례의 견해는 중복배상에 대한 논란이 발생하였고, 이후 후의 판례들은 선택적인 청구만 가능하다고 본다.

신뢰이익과 이행이익 모두 통상손해와 특별손해로 나뉘어, 통상손해는 반드시 배상해야 하고, 특별손해의 경우에는 상대방이 알 수 있거나 알았을 경우에만 배상해야 한다.(2002다2539판결) 예컨대, 위의 예시에서 운송료나 창고보관료, 관세 등은 통상손해로 보고, 검사비용을 특별손해로 보는 경우가 여기에 해당한다. 원래는 신뢰이익은 특별손해로만 본다는 판례가 있었으나,(99다13621판결) 신뢰이익 역시 통상손해와 특별손해로 나눌 수 있다는 것이 현 판례의 입장이다.

배상액은 해제 시의 시장가격을 기준으로 선정한다. 이행지체 시에도 할 수 있지만, 이행지체의 경우에는 최고를 통해 아직 급부를 이전받을 가능성이 남았기 때문이다. 그러나 이행불능의 경우에는 이행 자체가 아예 불가능하므로 이행이 불능이 된 시점을 기준으로 한다.

5.4. 보증채무[편집]

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기존 채무에 대해서 보증채무를 섰던 사람은 원상회복의무와 손해배상의무도 같이 부담한다는 것이 판례의 입장이다.(71다1474판결) 계약의 보증자는 기본적으로 계약에서 발생하는 포괄적인 채무를 보증하는 입장이기 때문이다.

5.5. 동시이행의 항변권[편집]

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해제 시에는 동시이행의 항변권이 적용된다. 예를 들어, 매도자 철수가 매수자 영희에게 10억원짜리 건물을 파는 계약에서, 철수는 이미 소유권이전등기를 했지만 영희는 6억까지만 지급했다고 해보자. 이 때, 잔금 4억원을 미지급한 것을 이유로 철수가 계약을 해제한다면 철수는 영희에게 소유권이전등기청구권을 갖고, 영희도 철수에게 6억원을 청구할 수 있다. 이 때 이 둘은 동시이행의 관계에 있게 된다.

그런데 여기서 철수가 영희에게 손해배상청구권도 행사할 수 있다면, 이 손해배상청구권도 동시이행의 관계에 있게 된다.(91다29972판결) 만약 손해배상액이 1억원이라면 철수는 영희에게 소유권이전등기 + 1억원을, 영희는 철수에게 6억원을 달라할 권리가 있고 이 둘은 동시이행의 관계가 된다.

6. 해제권의 소멸[편집]

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6.1. 일반적인 소멸[편집]

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해제권은 의사표시에 의해서 그 효과가 발생하는 형성권이므로, 의사표시를 하지 않고 있는데 상대방이 이행제공을 해버린 경우라면 해제권이 소멸한다. 이행지체에서의 해제권 발생 요인 중 "③ 상대방의 이행 또는 이행제공이 없을 것"이 소멸했기 때문이다.

이 외에도 단순 권리이므로 해제권 자체를 포기할 수도 있다.

장기간 해제권을 행사하지 않고, 해제권의 불행사를 믿을 만한 사유가 있다면 신의성실의 원칙상 그 해제권이 소멸될 수도 있다. 이를 실효의 법리라고 한다. 예를 들어, 매도자 철수가 매수자 영희에게 10억원짜리 건물을 파는 계약에서, 철수는 영희가 9억 5천만원만 납부했고 철수는 건물의 점유만 넘기고 아직 소유권이전등기까지는 안해줬다고 해보자. 이대로 잘 살고 있었는데 5년이 지난 시점에서 철수가 5천만원의 미지급을 이유로 매매계약의 해제를 주장했다. 이 경우, 영희는 약간 매매대금이 부족하긴 해도 사실상 해당 매매계약을 신뢰한 채 건물을 사용해왔고, 오히려 철수는 5년간 소유권이전등기도 넘겨주지 않은 채 아무런 해제권을 행사하지 않았다면 신의칙상 해제권을 행사하지 못한다. 이 경우 철수가 부족한 5천만원을 받아내기 위해서는 원칙대로 돌아와 '본인의 이행제공을 하면서(소유권이전등기 서류의 교부)' 다시 최고를 통지할 필요가 있다.(94다12234판결)

다만, 이러한 실효의 법리는 상대방이 '해제권의 불행사를 믿을 만한 사유'가 있어야 한다. 예컨대, 위의 예시에서 영희가 중도금인 5억원까지만 납부한 상태에서 건물에 들어와 살았다고 해보자. 이 경우에는 자신이 매매대금이 훨씬 미달한 것이 확실하기 때문에 해제권의 불행사를 믿을 만한 사유가 없다고 보아야 하고, 이 때에는 실효의 법리를 주장할 수 없어 철수는 계약해제권을 행사할 수 있다.(91다28221판결)

또한 계약해제권은 형성권에 해당하므로 10년의 제척기간이 지나면 위 신의칙을 적용할 필요도 없이 만료된다.

6.2. 특유의 소멸원인[편집]

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제552조에 의해 해제권자의 상대방이 확답을 촉구할 경우, 해제권자는 이 확답에 응답할 이유가 있는데 이 응답에 응하지 않을 경우에는 그 해제권이 소멸한다. 다만, 이렇게 해서 해제권이 소멸하였더라도 새로운 해제사유가 발생한다면(추가적인 채무불이행 등) 그로 인한 해제권까지 소멸하는 것은 아니다.(2003다41463판결)

제553조에 의해 해제권자의 귀책사유로 목적물이 훼손되거나 변형된 경우에도 해제권이 소멸된다. 반대로 말하면 채권자의 귀책사유가 없다면 해제권은 행사할 수 있다. 해제권자가 아닌 반환의무자가 물건을 훼손한 경우에는 가액반환으로 해당 목적물의 시세의 돈을 지급해야 하며, 귀책사유가 있다면 불법행위에 따른 손해배상책임도 부담할 수 있다.

이 외에도 해제의 불가분성(제547조 제2항)에 의해서도 해제권은 소멸할 수 있다.