지상권

  관련 문서: 법정지상권

1. 개요[편집]

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타인의 토지에 건물을 비롯한 공작물이나 수목(樹木)을 소유하기 위한 권리이다.[1] 대한민국에서는 토지와 그 위의 정착물[2] 등을 서로 별개로 취급한다. 따라서 토지의 소유자와 건물 등의 정착물을 소유한 자가 다른 경우가 가능한 것. 따라서 건물의 소유자가 토지에 대한 지상권[3]을 가지고 있다면 토지의 소유자와 건물의 소유자가 다를 수 있다.[4]

독일민법의 경우 지상물은 토지에 따른다(superficies solo cedit)라는 로마법의 원칙에 따라 건물을 별개의 부동산으로 인정하지 않는다. 즉 토지의 소유자와 건물의 소유자가 다를 수 없다. 독일법의 지상권은 대한민국으로 치면 건물만의 영구 임대와 비슷하다.[5]

한국법의 지상권은 타인의 토지상의 건물을 소유하면서 타인의 토지를 이용하기 위한 권리이다. 가령, 갑이 모텔을 짓고 싶어한다고 해 보자. 지리적 여건, 교통, 지가 등을 고려하여 갑은 A토지에 모텔을 건설하는 것이 가장 효율적이라고 판단하여 A토지를 소유하고 있는 을로부터 해당 토지를 매입했다. 이후 그 토지 위에 모텔을 건설하려고 보니 병이 지상권을 갖고 있다면 갑은 그 토지를 소유하고 있음에도 불구하고 모텔을 그 토지 위에 건설할 수 없다. 이처럼 지상권은 토지 소유자의 토지에 대한 전면적인 소유권을 배제하는 기능을 한다.

지상권은 토지를 지배하는 지배권이다. 민법 제279조, 제280조, 제281조, 제282조, 제289조의2는 지배권 규정이다. 그러나 지상권은 지배권이기만 한 것이 아니다. 지상권자의 권리와 의무로서 계약갱신청구권(제283조 제1항), 지상물원상회복의무(제285조 제1항)이 있다. 이는 청구권 규정이다. 지상권설정자의 권리인 지상물매수청구권(제285조 제2항), 지료증액청구권(제286조 제1항), 지상권소멸청구권(제287조, 제288조)도 있다. 지상권자의 권리인 지상물매수청구권(제283조 제2항), 지료감액청구권(제386조 제1항)도 있다. 이는 형성권 규정이다.[6]

이러한 청구권과 형성권은 물건에 대한 권리가 아니라, 물건의 지배를 매개로 하는 사람에 대한 청구권이자 사람에 대한 형성권이다. 이러한 청구권과 형성권은 단순히 지배권의 효력이 아니라, 지상권이라는 물권에 기해 발생하는 권리이다. 지상권관계라는 물권관계에 대한 규정들인 것이다.[7]

2. 지상권의 종류[편집]

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2.1. 약정지상권(계약에 의한 지상권)[편집]

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지상권도 부동산 물권이므로, 부동산 물권변동의 일반법리에 따라 물권적 합의와 등기에 의하여 성립하게 된다. 즉 지상권의 경우 지상권자와 지상권설정자 사이의 지상권설정계약(물권적 합의)과, 목적물에 대한 지상권설정등기(등기)에 의해 그 효력이 발생한다.

이 경우 지료에 관해서는 당사자 간 합의의 내용에 따르게 되는데, 이를 무상으로 정하는 합의도 유효하며 지료는 약정지상권의 성립요건이 아니라고 볼 것이다. 민법상 지상권에 대한 최장 존속 기간은 정해진 바가 없어(99다66410판결), 당사자 간의 약정에 따라 영구적으로 지상권을 설정하는 것도 가능하다. 하지만 목적물의 특성 등에 따라 각각 30년, 15년, 5년의 최단존속기간 제한이 존재한다. 존속 기간을 적용하지 않는 경우에는 최단존속기간을 그 존속기간으로 본다.

2.1.1. 담보지상권[편집]

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담보지상권이란 은행 등의 채권자가 저당권(근저당권)을 설정해주면서 담보가치의 훼손을 막기 위해 추가적으로 설정하는 지상권을 의미한다. 공식적인 법률용어[8]는 아니고, 거래의 실제에서 흔히 나타나는 방식이다. 병존지상권이라고도 한다.

담보지상권은 근저당권과 함께 설정되는 경우를 흔히 볼 수 있는데, 판례는 담보지상권도 실질은 담보물권에 지나지 않으므로, 담보물권의 부종성에 따라 피담보채권이 소멸하는 등으로 담보권이 소멸한 경우 그 지상권도 함께 부종하여 소멸한다고 한다.(2011다6342판결) 이처럼 실질적으로 지상물을 소유하기 위하여 타인의 토지를 사용하고자 설정되지도 않은 지상권을 유효한 것으로 인정하면서, 그 실질을 담보물권과 같이 보는 태도는 물권의 내용과 형식은 법률로 정한다는 물권법정주의에 반하는 것이라는 비판이 있지만, 전술한 바와 같이 판례는 지상권의 소멸을 인정하며, 통설도 같은 태도이다(양창수; 김형석; 지원림; 송덕수 등. 반대: 윤진수 등).

또한 판례는 특별한 사정이 없다면 아예 지상권의 기본 목적인 지상권설정자(채무자)의 사용·수익권까지 인정하고 지상권자(채권자)의 사용·수익권을 부정한다.(2015다69907판결(채무자의 사용·수익권 인정), 2006다586판결(채권자의 사용·수익권 부정)) 즉, 담보지상권은 담보가치의 하락을 막고자 하는 데에 그 목적이 있으므로, 담보가치의 하락을 막고자 하는 범위 내라면 토지의 소유자(채무자)가 토지를 사용해도 된다는 것이다. 특히 이런 경우 부합된 물건 역시 토지의 소유자(채무자)로부터 발생할 수 있다. 또한 지상권자의 사용·수익권도 부정되므로 지상권자는 지료 상당의 부당이득도 청구할 수 없으며, 소유자를 상대로뿐만 아니라 토지를 불법점유한 제3자에게도 부당이득을 청구할 수 없다.

이처럼 사실상 저당권처럼 운용되고 있지만, 실제로 소송법상에는 저당권과 그 지위가 다르다. 예컨대, 저당권을 설정해준 물상보증인은 피담보채무액을 확인하는 확인의 소가 허용된다. (2002다20742판결) 그러나 담보지상권만을 가지고서 피담보채무액을 확인하는 확인의 소를 인정할 수는 없다.(2015다65042판결) 담보지상권에는 원칙적으로 피담보채무가 없기 때문이다.

2.2. 법정지상권[편집]

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일반적으로 계약에 의해 지상권이 설정된다면 계약에 의하지 않고도 설정되는 지상권이 있다. 법정지상권이 계약에 의하지 않고도 성립하는 지상권인데 크게 다음 4가지로 나뉜다.

• 전세권에 의한 지상권
• 저당권에 의한 지상권
• 가등기담보법 맟 입목등기법에 의한 법정지상권
• 관습법상의 법정지상권

자세한 내용은 법정지상권 문서 참조.

3. 구분지상권[편집]

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위 법문대로 지하와 공중에 대해 문제되는 지상권이다. 지하라면 내 땅 밑으로 지나가는 서울 지하철이, 공중이라면 내 농지 위로 지나가는 한전의 송전선이 대표적인 예시이다. 2020년대 들어서는 GTX-A, GTX-C에서 잇달아 문제되고 있다. 이러한 공익사업에서는 행정법의 규율 영역이 되어 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률/손실보상의 종류와 기준 등이 있다. 법원은 문제 없다는 입장이고 국회는 한 술 더 떠서 보상비를 0원으로 만들자는 입법을 시도하기도 했다.

4. 지상권의 효력[편집]

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4.1. 지상권의 양도와 임대[편집]

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지상권도 별개의 독립된 물권이기 때문에 이를 마음대로 처분할 수 있다. 지상권의 목적을 정하고 설정하였더라도 자유로운 양도를 할 수도 있다.(90다15716판결) 예를 들어, 지상권설정자는 나무를 벨 수 있는 벌채권을 주기 위한 지상권을 설정해줬으나, 지상권자가 이를 임의로 처분한 경우이다. 대법원은 지상권에는 부종성이 없어 벌채권을 소멸되더라도 양돡 가능하다고 판시하였다.

건물이랑 따로 처분할 수도 있다.(78다52판결) 즉, 토지의 소유자는 갑, 지상권자는 을, 건물의 소유자는 병인 경우도 가능하다는 것이다. 집합건물의 경우에는 대지권만을 양도해서 분리할 수는 없는 것이 원칙이지만,^{집합건물법 제20조 제2항}[9] 집합건물을 경매로 획득한 경우 그 법정지상권은 분리해서 양도할 수 있다.(2000다1976판결)

지상권을 임대할 수도 있다. 이 경우, 민법상 임대차가 다시 적용되어 임대차가 별도로 임대청구권이나 매수청구권을 행사할 수도 있게 된다. 심지어 소유자의 승낙이 없거나 의사에 반하더라도 임대가 가능하다. 지상권과 달리 일반 임대차의 경우에는 이를 다시 전대하기 위해서는 임대인의 허락을 받아야 되는 것과는 대조되는 부분이다.

4.2. 저당권의 설정[편집]

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지상권에도 담보를 설정하는 것이 가능하다. 저당권을 설정할 수 있다는 명시적인 규정은 없으나, 제288조에 의하여 간접적으로 인정되고 있다.

4.3. 갱신청구권 및 매수청구권[편집]

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지상권자는 별다른 일이 없으면 계약의 갱신을 청구할 수 있으며, 지상권설정자는 이를 거절할 수도 있다. 지상권설정자가 갱신청구권을 거절할 경우에는 지상권은 존속기간 만료로 당연히 소멸된다.

지상권은 이 외에도 토지가 소멸하거나, 혼동이 발생하거나, 저당권으로 지상권이 경매에 넘어가거나, 토지가 수용되는 경우, 지상권을 포기하는 경우, 약정된 소멸사유, 지상권소멸청구권 등 다양한 이유로 소멸할 수도 있다.

이렇게 지상권이 소멸하는 경우, 토지 위에 있는 건축물의 처분이 문제가 된다. 보통은 건물의 소유자와 지상권자가 동일한 경우가 많기 때문에, 지상권이 그대로 소멸할 경우 해당 건물은 철거될 수밖에 없다. 그러나 이렇게 철거만을 규정하면 경제적 낭비가 심하기 때문에 지상권자가 토지소유자에게 상당한 가액으로 해당 지상물을 매수하도록 청구할 수 있도록 하고 있다. 다만, 지상권자의 채무불이행으로 인해 지상권이 소멸된 경우에는 지상물매수청구권이 인정되지 않는다.

반대로 지상권설정자가 건물이나 수목을 매입하도록 청구할 수도 있다. 예를 들어, 지상권자가 소나무를 설치했다가 지상권 존속기간 만료로 소나무를 옮기려고 한다고 해보자. 이 때, 지상권설정자는 그냥 그대로 빼서 가져가게 할 수도 있지만, 자신이 그 소나무를 갖고 싶다면 매수청구권을 행사할 수 있고, 이 때 지상권자는 거절할 수 없이 매수청구권을 그대로 받아들여야 한다.

매수할 때의 가격은 매수청구권을 행사할 때를 기준으로 한다.(72다653판결) 매수청구권을 행사할 때 즉시매매의 효력이 있기 때문이다.

5. 지료[편집]

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선의로 지상권을 설정해주는 착한(?) 토지 소유자도 있을 수 있지만, 보통은 지상권을 설정해줄 때에는 그에 맞는 대금을 요구하는 경우가 많다. 이를 지료라고 하며, 임대차에서의 임대료와 유사한 개념이다. 지료 없이 지상권을 설정할 수도 있으며, 유상으로 지상권을 설정해준 경우 해당 지료는 등기 사항이 된다.^{부동산등기법 제69조}

5.1. 지료의 결정[편집]

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약정지상권의 경우에는 당사자끼리 결정하는 것이 원칙이다. 그러나 법정지상권의 경우에는 당사자 간의 합의로 설정되는 것이 아니기 때문에 지료가 어떻게 결정되는지가 문제이다. 민법은 법률상 법정지상권의 경우에는 당사자의 청구에 의하여 법원이 이를 정하라고 하고 있다. 이렇게 지료를 결정하는 소송은 일종의 형성의 소에 해당한다.

이렇게 지료를 정하더라도, 토지 소유자는 지료 청구를 기다릴 필요 없이 상당한 지료를 예상하여 이를 청구할 수 있다.(2002다61934판결)

5.2. 지료증감청구권[편집]

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지상권자나 지상권설정자 모두 지료를 증감하도록 청구할 수 있다. 이러한 지료의 청구는 상대방의 이의가 없으면 그 효력이 발생한다. 만약 상대방이 이의를 제기하면 법원이 지료의 증감을 결정하며, 결정된 사안은 청구한 시점에 소급하여 그 효력이 발생한다.

다만, 무상의 지상권에는 지료증감청구권이 없다.(99다24874판결) 애초에 증액할 지료 자체가 없기 때문이다.

5.3. 지상권소멸청구권[편집]

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2년 이상 동안 지상권자가 지료를 지급하지 않은 경우에는 지상권설정자가 지상권의 소멸을 청구할 수 있다.

법정지상권에 의하여 지료가 결정된 경우에 그 기산점을 어디로 정할지 문제가 된다. 위의 법정지상권의 지료에 따르면, 법원이 지료를 결정하기 이전에도 지상권설정자가 지상권자에게 상당한 가액으로 지료를 청구할 수 있다고 하기 때문이다. 판례는 확정판결 이후에 기산되는 것이 아니라 확정판결을 전후로 하여 계산할 수 있다고 보았다.(92다44749판결)

예를 들어, 2015년 10월에 지상권설정자가 지료를 청구하였으나, 지료의 최종결정액의 확정판결은 2016년 3월에 나왔다. 이 때, 2016년 3월부터 2년을 계산하는 것이 아니라, 2015년 10월부터 2년을 계산하여 2017년 10월이 되면 지상권소멸을 청구할 수 있는 것이다.

다만, 법원의 확정판결이 너무 늦게 나와 2년이 지나도록 지료결정이 되지 않은 경우에는 지상권소멸청구를 할 수 없다.(95다52864판결) 지료가 결정되지 않았는데에도 지상권자에게 책임을 묻는 것은 너무 가혹하기 때문.

6. 당사자의 변경[편집]

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지상권 중 지상권설정자(토지소유자)가 변경되거나 지상권자가 변경되는 경우의 법리관계이다.

약정지상권의 경우에는 등기가 되어있으므로 지상권자가 변경되었다면 이를 부기등기하는 방식으로 옮기면 되며, 지상권은 언제든지 양도할 수 있으므로 이러한 변경도 가능하다. 반대로 토지소유자의 경우에는 이미 지상권이 등기된 것을 확인하였으므로 제한된 토지의 소유권을 획득하는 것으로 끝난다.

법정지상권의 경우에도 등기가 되어 있다면 당사자가 변경되면 그냥 그대로 변경하면 된다. 그러나 지상권이 등기되어 있지 않을 때 문제가 된다. 왜 물권이 발생했는데 등기를 하지 않냐고 묻는다면 물권의 변동 문서 참조. 민법 제187조에 의해 "기타 법률의 규정에 의한" 물권의 변동으로서 등기 없는 법정지상권의 획득이 가능하다.

법정지상권이 등기되어 있지 않는다면 민법 제187조에 의해 해당 지상권을 양도할 수 없다. 즉, 법정지상권의 취득에는 등기가 필요없지만, 양도에는 등기가 필요한 것이다. 따라서 지상권 등기 없이 지상권자가 변경된 경우 새로운 지상권자는 토지소유자에 대항할 수 없다는 것이 종전의 판례였다.(70다729판결) 다만, 이후에 판례의 태도가 바뀌어 법정지상권 설정을 위한 등기절차를 이행청구할 수 있다는 판례가 있다.(91누5211판결) 어찌되든 간에 등기를 선행해야 지상권의 양수인이 온전한 지상권의 효력을 갖는 것이다.

토지소유자의 변경은 등기와 관련없다. 즉, 법정지상권을 등기하지 않더라도 지상권자는 여전히 새로운 소유자를 상대로 대항할 수 있다. 물권의 변동에서 등기는 변경될 물권만 등기하면 되기 때문에, 지상권이 아니라 소유권이 바뀌는 상황에서는 등기와 관련이 없는 것이다.

6.1. 당사자변경 시 지료[편집]

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• 지상권자가 변경된 경우

• 지상권설정자(토지소유자)가 변경된 경우

7. 여담[편집]

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지상권의 지상은 한자로 '地上' 이기에 가끔 지상권은 반드시 '땅 위에' 짓는 공작물이나 수목에 대한 것이라고 생각하는 경우가 많다. 그러나 이러한 생각과는 달리 지상권은 지하에도 설정이 가능하다. 가장 좋은 예가 지하철. 만약 지하철이 어느 대학의 부지를 지날 경우 십중팔구 해당 지하철 관리주체가 그 대학의 부지에 대해 지상권을 설정해 두었을 것이다. 이런 지상권을 구분지상권이라 하며 땅으로부터 일정 깊이의 지하나 일정 높이의 지상을 지정하여 지상권을 설정한다. 구분지상권의 경우 지상의 지형이나 수목 등을 특약 등에 의하지 않고 변경이나 벌채가 불가능하다. 이런 점에서 롤러코스터 타이쿤에 나오는 건설권은 구분지상권과 유사하다.

지상권을 얻고 건물을 지었다면, 지상권이 만료된 후 해당 건물(공작물이나 수목 등을 포함)이 현존할 경우 지상권자는 계약의 갱신을 청구할 수 있다. 만약 땅 주인이 계약갱신을 거절할 경우엔 땅 주인에게 해당 건물을 매입할 것을 강매청구하는 지상물매수청구권을 행사할 수 있다. 이때 땅 주인은 지상물매수 청구를 이유없이 거절할 수 없기에 대부분 계약을 갱신하는 듯. 다만 지상권자가 2년분의 지료를 연체한 경우엔 땅 주인은 지상권의 소멸을 청구할 수 있다. 물론 지상권자의 채무불이행, 즉 지료 연체로 인해서 지상권이 소멸하였을 경우엔 지상물매수청구권이 인정되지 않는다.