담보책임/학설

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1. 개요[편집]

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담보책임의 법적 성질에 대한 학설 논의를 다루는 문서.

담보책임의 본질에 대하여 학설은 법정책임설과 채무불이행책임설로 나뉘며, 이에 대한 효과와 판례도 각각 다르다.

2. 법정책임설과 채무불이행책임설[편집]

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담보책임의 종류에 따라 견해가 나뉘었으나, 현재 타인의 권리매매와 종류물 매매에 대해서는 채무불이행책임으로 이해한다.

그러나 특정물 매매에 대해서는 여전히 두 입장이 대립 중이다. 먼저, 법정책임설과 채무불이행책임설의 기본적인 입장은 아래와 같다.

• 법정책임설[1]
  전통적인 학설이기도 하다.
  : 담보책임은 매매계약의 유상성에 기하여 법률에 의하여 인정된 무과실책임일뿐, 채무불이행과는 무관하다는 견해이다. 매매계약은 그 유상계약이기 때문에 급부와 반대급부간에 대가성이 존재해야 한다. 쉽게 말해 매수자가 100만원짜리 물건을 구입했다면, 100만원어치의 가치를 가진 물건을 획득해야 한다는 것이다. 만약 하자가 있어 50만원어치의 물건만 획득했다면 매도자의 과실여부를 불문하고 담보책임을 물을 수 있으며, 이는 무과실책임이 된다. 따라서 계약이 유효할 것으로 믿음으로써 받은 손해만큼만을 배상하는 신뢰이익 배상으로 손해배상을 한정한다.

• 채무불이행책임설 : 매도인에게는 완전물을 급부할 의무가 있고, 담보책임은 매도인이 하자 있는 물건을 인도하면서 발생한 채무불이행의 일종이 된다는 견해이다. 예를 들어, 노트북 매매계약을 맺을 때 판매자는 '하자 없는 노트북'을 급부할 부담이 있고, 고장난 노트북과 같이 하자가 발생하면 채무불이행 책임을 부담한다고 보는 것이다. 이 견해는 담보책임이 매도인에게 유책성을 묻지 않는 넓은 의미의 채무불이행에 해당한다고 본다. 채무불이행설 안에서도 여러가지 견해가 나뉘어져 과실책임인지, 무과실책임인지에 대한 견해, 신뢰이익인지 이행이익인지에 대한 견해가 나뉜다.

아직 판례의 입장도 명확히 정리된 것이 없어 입장이 나뉜다. 예를 들어, 하자의 성립시기를 기준으로 하면 법정책임설에 따르고, 반대로 이행이익과 신뢰이익 배상을 기준으로 하면 채무불이행책임설에 좀 더 가까운 등 여러가지 입장이 왔다갔다 한다.

2.1. 특정물의 현상인도와의 관계[편집]

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이렇게 특정물 매매의 하자담보책임에 대한 견해가 나뉘어진 이유는 특정물의 현상인도를 규정한 제462조와의 관계 때문이다. 이를 특정물도그마 이론이라고 부르기도 하는데, 제462조에 따르면 이행기의 현상대로 이행하면 채무불이행 책임을 지지 않는 것으로 해석되기 때문이다.

예를 들어, 애완동물 가게 사장이 손님에게 강아지 '뽀삐'[2]를 팔려고 할 때, 매매계약 당시에는 뽀삐가 건강한 상태였지만 이행기에 이르러서 병이 들었다고 해보자. 이 때 가게 사장님은 그대로 현실제공을 해도 적법한 이행이 된다! 즉, 특정물의 현상인도 조항을 곧이곧대로 받아들이면 채무불이행 책임은 물을 수 없다는 것이다.

법정책임설은 제462조를 인정하여, 이행기의 현상태로 이행하면 적법한 이행이 되고, 채무불이행과 무관한 담보책임을 물을 수 있다는 입장이다. 즉, 법정책임설에서 매도인이 완전한 급부를 이행할 의무는 없다는 것이다. 반면, 채무불이행책임설은 제462조를 비판하는 입장이다. 이 견해에서는 매도인에게 완전한 급부를 이행할 의무가 있으므로 이행기의 현상대로 이행하더라도 하자가 있다면 별도의 채무불이행 책임을 물을 수 있다고 보는 것이다. 다만, 담보책임의 경우 매매계약의 특수성을 고려하여 특수한 유형의 채무불이행으로 이해하려 한다.

즉, 두 학설의 대립은 근본적으로 '매도인에게 완전한 급부를 이행할 의무가 있는가?'에서 비롯된다. 매도인에게 완전한 급부의 이행의무가 있으면, 채무불이행책임설에 따라 채무불이행 책임을 지는 것이고, 그러한 의무가 없으면 법정책임설에 따라 담보책임만 지면 되는 것이다.

3. 논의[편집]

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3.1. 하자의 성립시기[편집]

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예시 : 매도자가 아파트를 파는데, 매매계약 성립 이후 인도하기 전에 하자가 발생한 경우.

• 법정책임설 : 원시적 하자만을 인정한다. 즉, 계약성립시를 기준으로 하자여부를 판단한다. 후발적 하자의 경우, 매도자의 귀책사유가 있다면 채무불이행(불완전이행)을 적용하고, 무과실이라면 위험부담주의[3]
  급부 불능에만 적용되는 것이 원칙이나, 일부 급부 불능에 대해서도 유추하여 적용할 수 있다고 본다.
  를 적용한다. 예시에서는 매매계약을 맺을 때에 하자가 발생하지 않았으므로, 담보책임의 규정이 아닌 채무불이행이나 위험부담주의의 문제를 적용해야할 것이다. 종류물의 하자일 경우, 특정 시를 기준으로 한다.
• 채무불이행책임설 : 원시적 하자 이외의 후발적 하자도 인정한다. 즉, 위험 이전시를 기준으로 하여 하자여부를 판단한다. 위험 이전시란, 등기, 인도, 채권자지체 시를 의미하며 이 이전에 발생한 하자를 담보책임의 범주로 본다. 위의 예시에서는 인도 이전에 하자가 발생하였으므로 아파트 매도자가 담보책임을 지게 된다. 이 때, 매도자에게 귀책사유가 있다면 채무불이행 책임도 지게 되는데, 이 경우 담보책임과 채무불이행 책임은 경합관계에 있게 된다.

• 판례 : 법정책임설의 입장을 채택한다. 하자의 판단시점을 계약성립시로 보아 원시적 하자만 담보책임으로 본다. (판결)

위의 논의에서 주의할 점은 후발적 하자, 원시적 하자에만 해당된다는 것이다. 불능의 경우 이행불능·위험부담주의(후발적 불능) 또는 계약체결상의 과실(원시적·객관적 불능)을 적용하면 된다. 불능에서 담보책임을 적용하는 경우는 원시적·주관적 불능인 타인의 권리매매 뿐이다.

3.2. 채무불이행과의 경합관계[편집]

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예시 : 매도자가 아파트를 파는데, 아파트에 상당한 하자가 있었던 경우. (담보책임). 이 때 매도자에게 과실이 있었다.(채무불이행 - 불완전이행)

• 법정책임설 : 양자의 요건이 모두 충족되었을 때, 담보책임을 우선 적용하고 담보책임이 적용되지 않는 경우에 한하여 채무불이행 책임을 적용한다. 위의 사례에서는 담보책임과 채무불이행의 요건이 모두 성립하므로 담보책임의 책임을 묻게 된다.
• 채무불이행책임설 : 양자의 요건이 모두 충족되었을 때, 담보책임과 채무불이행 책임의 경합을 인정한다. 위의 사례에서는 아파트 매수자는 담보책임과 채무불이행 책임을 모두 물을 수 있으며, 양자 중 어떤 것을 선택해도 무방하다. 예를 들어, 위 이행불능으로 총 5억원의 손해를 보았고 담보책임으로 3억원을 배상받았다면, 나머지 2억원을 이행불능으로 손해배상 받을 수 있다. 다만 중첩적인 행사는 불가능하다.[4]
  예컨대, 5억원의 손해를 보았고, 담보책임으로 3억원, 채무불이행 책임으로 4억원의 손해배상을 청구할 수 있다면 이 둘을 모두 행사해서 5억원까지만 배상이 가능하지, 총 7억원을 배상받을 수는 없다는 이야기다.

• 판례 : 채무불이행책임설을 채택한다. 두 요건이 모두 충족되었을 때, 담보책임과 불완전이행의 채무불이행 책임의 경합을 인정하였다.(2002다51586판결)

3.3. 이행이익과 신뢰이익의 배상[편집]

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예시 : A가 B에게 도자기를 100만원에 팔려고 하였다. 그리고 B는 이 도자기를 다시 C에게 150만원에 파는 매매계약을 체결했다. 그런데 A가 B에게 전달한 도자기의 귀퉁이가 훼손되었다.(담보책임 - 하자담보책임) 이로 인해 B는 C에게 도자기를 판매하지 못했으며, 위약금으로 C에게 30만원을 배상하였다.

• 법정책임설 : 담보책임에서 신뢰이익[5]
  계약이 유효하게 믿어서 발생한 손해를 뜻한다
  상당의 손해를 배상해야 한다고 본다. 물건에 하자가 없음에 따라서 지출한 손해를 배상하도 하는 것이다. 위 예시에서 B는 계약을 유효하게 믿음으로써 C에게 전매하는 계약을 체결했고, 결과적으로 30만원의 위약금을 지불하게 되었으므로 A는 B에게 30만원을 배상해야 한다.
• 채무불이행책임설 : 견해에 따라 다르나, 일반적으로 이행이익[6]
  계약이 이행되었을 때 발생하는 이익을 뜻한다
  상당의 손해를 배상해야 한다고 본다. 채무불이행책임설은 담보책임을 넓은 의미의 채무불이행에 포함시키는데, 채무불이행의 손해배상범위는 원칙적으로 이행이익이기 때문이다. 위 예시에서 계약이 정상적으로 이행되었다면 B는 50만원의 차익을 획득했을 것이므로 A는 B에게 50만원을 배상해야 한다.

• 판례 : 채무불이행책임설로 입장이 모아진 제570조, 제572조의 타인의 권리매매(66다2618판결, 80다3122판결)와 제581조의 종류물 하자담보책임(89다카12598판결)은 채무불이행설에 가깝다. 해당 판례들에서 직·간접적으로 이행이익을 배상하라는 판결이 나타났다.

특정물에 대해서는 신뢰이익을 배상하는 법정책임설이 통설의 입장이기는 하지만, 대법원이 제시한 판례는 명확하지는 않다. 특정물에서 숨은 하자가 내포되고 있을 때, 그 본질은 불완전이행책임으로 파악하여 이행이익을 배상해야 한다며 채무불이행책임설에 가깝게 인정한 판례가 있다.(91다17146판결)

4. 기타 판례의 입장[편집]

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• 담보책임의 과실상계 준용 여부(94다23920판결): 채무불이행에서 인정되는 과실상계 역시 담보책임에는 준용할 수 없다고 판시하였다. 즉, 법정책임설에 가까운 입장. 만약 담보책임에서 과실상계에 준하여 배상액을 감액할 때에는 공평의 원칙상 손해배상의 범위를 조정하도록 하고 있다.