관습법상의 분묘기지권

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1. 의의
2. 사례
2.1. 분묘를 소유자의 승낙을 얻어 설치한 경우 분묘기지권의 취득(승낙형 분묘기지권)
2.2. 분묘를 소유자의 승낙 없이 설치한 경우 분묘기지권의 시효취득(취득시효형 분묘기지권)
2.3. 자신의 토지 위에 분묘 설치 후 자기 소유의 토지를 처분하는 경우 분묘기지권의 취득(양도형 분묘기지권)
3. 논란
3.1. 대법원의 판결
3.2. 헌법재판소의 결정
4.1. 분묘기지권 기간 제한
4.2. 토지 사용료 청구 허용
5. 기타
6. 관련 문서




1. 의의[편집]


분묘기지권은 분묘가 다른 사람 명의의 토지 위에 설치된 것이라 하더라도 분묘와 그 주변 일정면적의 토지에 대해서는 사용권을 인정해주는 관습법상의 물권을 의미한다.

분묘기지권은 관습법상의 법정지상권과 유사한 개념이나 수험에 있어서는 객관식용으로나 보고 넘어갈 것이므로 너무 힘을 빼지 말도록 하자.


2. 사례[편집]


아래의 모든 사례에 있어 분묘기지권은 등기 없이도 성립한다. 봉분 자체가 공시방법이기 때문이다.[1]

2.1. 분묘를 소유자의 승낙을 얻어 설치한 경우 분묘기지권의 취득(승낙형 분묘기지권)[편집]


토지소유자의 승낙을 얻어 분묘를 설치하며 토지이용의 법률관계를 지상권, 전세권, 임대차, 사용대차와 같이 구체적인 내용을 정하지 않은 경우, 분묘소유자는 관습법에 의해 분묘기지권을 취득했다고 인정된다. 관습법이 당사자의 의사를 보충하는 역할을 한다.


2.2. 분묘를 소유자의 승낙 없이 설치한 경우 분묘기지권의 시효취득(취득시효형 분묘기지권)[편집]


토지소유자의 승낙 없이 분묘를 설치하고 분묘의 소유자가 20년 동안 평온하고 공연하게 분묘를 점유하였을 때 관습법에 의해 분묘기지권을 취득한 것으로 인정된다. 특별한 사정이 없다면 분묘기지에 대한 소유권이 아니라 분묘기지에 대한 사용권을 시효취득한 것이다.


2.3. 자신의 토지 위에 분묘 설치 후 자기 소유의 토지를 처분하는 경우 분묘기지권의 취득(양도형 분묘기지권)[편집]


자기 소유의 토지 위에 분묘를 설치한 후 분묘에 대한 소유권의 유보나 이전에 관한 합의 없이 토지를 처분하는 경우 분묘소유자는 관습법에 의해 분묘기지권을 취득했다고 인정된다. 관습법이 분묘기지권의 성립의 근거가 된다.


3. 논란[편집]



분묘기지권은 조선시대부터 내려온 매장 문화로 현재까지 이어져 왔다. 1996년에 대법원은 관습법상의 분묘기지권을 취득한다고 첫 판례를 남기면서 관습법으로 인정되었다. 사실 이미 일제강점기 시절부터 논란이 되어왔던 문제로, 당시 일제는 조선인들의 풍습이라며 이 권리를 관습법의 법리로 인정해 주고 있었다.

하지만 분묘기지권이 인정되면 토지 주인은 함부로 분묘를 철거하거나 철거를 요구할 수 없고, 분묘기지권을 가진 자는 토지 주인에게 지료(토지 사용료)를 지급할 의무가 없어 논란이 되었다.

이후 장묘문화가 바뀌고 2001년에 묘지 매장 기간에 대한 법률이 만들어지기도 하면서 이 관습법을 계속 따라야 하는지에 대한 논쟁이 생겼다.

결국 2016년에 대법원이 분묘기지권 인정 여부를 재심리하게 되었다. 판결 선고를 앞두고 찬반 공개 토론을 열었다. 주 핵심은 분묘기지권을 국민의 행동양식을 통해 만들어진 관습법으로 인정하는지에 대한 여부다. 반대 측은 땅 주인의 권리를 지나치게 제한하고 국민의 매장 선호도가 줄어들었기에 관습법으로 보기 어렵다고 강조했으며 찬성 측은 헌법 등의 전체 법률 체계상 어긋나지 않고 국민의 분묘 인식 역시 큰 변화가 없다고 맞섰다. 대법원은 토론된 내용을 바탕으로 분묘기지권에 대한 입장을 결정해 선고하였다.


3.1. 대법원의 판결[편집]


2017년 1월 19일, 대법원은 분묘기지권을 법적 권리로 인정하는 전원합의체 판결을 내리게 되면서 분묘기지권을 재확인하게 되었다. #[2]


3.2. 헌법재판소의 결정[편집]


2020년 11월 9일 헌법재판소는 타인의 토지에 승낙없이 분묘를 설치했어도 20년간 평온·공연하게 분묘를 점유하면 이를 시효취득하는 것으로 보는 관습법상의 분묘기지권이 재판관 7대 2의 의견[3]으로 합헌으로 결정했다. 또한 성문법이 아닌 관습법헌법소원 대상이 된다고 판단했다.#[4]


4. 장사 등에 관한 법률 시행 이후[편집]



4.1. 분묘기지권 기간 제한[편집]


비록 대법원과 헌법재판소가 분묘기지권을 인정했다고 하더라도 장사 등에 관한 법률이 시행된 2001년 1월 13일 이후에 설치된 분묘는 최장 60년까지만 그 권리가 인정되었다.[5]


4.2. 토지 사용료 청구 허용[편집]


대법원은 분묘기지권 자체는 인정하였으나, 이와는 별도로 토지 주인의 토지 사용료 청구가 있으면 분묘기지권자는 사용료를 지급할 의무가 있다고 판결하였다.[6]

  • 분묘기지권을 시효취득한 분묘기지권자는 토지 소유자가 재판상 또는 재판 외에서 지료를 청구하면 그때부터 지료를 지급할 의무가 있게 된다.[7]

  • 지료의 구체적 액수는 당사자의 협의로 정하거나 당사자의 청구에 따라 법원이 정할 수 있고[8], 정해진 지료가 지가 상승 등 경제사정의 변동으로 상당하지 않게 되면 당사자는 지료 증감을 청구할 수 있다[9].

  • 지료 채권에 대해서는 원칙적으로 10년의 소멸시효가 적용된다[10].

  • 지료를 2년분 이상 지급하지 않으면 토지 소유자는 분묘기지권의 소멸을 청구할 수 있지만[11], 당사자의 협의나 법원의 판결에 의해 분묘기지권에 관한 지료의 액수가 정해지지 않았다면 분묘기지권자가 지료를 지급하지 않았더라도 지료 지급을 지체한 것으로 볼 수는 없어 분묘기지권 소멸 청구는 허용되지 않는다.

  • 2021년 5월 27일에는 대법원이 양도형 분묘기지권의 지료 청구를 인정한 판결을 내렸다.[12]

  • 승낙형 분묘기지권의 경우 아직까지 지료 청구권을 인정한 판례나 통일된 견해가 없지만 전술한 취득시효형 및 양도형 분묘기지권 청구를 인정한 판례를 볼 때 승낙형 분묘기지권의 사례에도 지료 청구권을 인정할 확률이 높다.

5. 기타[편집]


만약 분묘기지권이 성립된 분묘를 이장하면 기존에 성립된 분묘기지권은 사라지고 토지 소유자에게 가해진 제한도 모두 사라진다.

다만, 묘적계가 있는 분묘는 이장을 하더라도 해당 묘소 주변의 토지 소유자는 그 묘터에 대해 아무런 권리도 없다.


6. 관련 문서[편집]




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[1] 출처: 남효순 로스쿨 민법 3: 권리의 보전과 담보[2] 대법원 2017. 1. 19. 선고 2013다17292 전원합의체 판결[3] 2인은 위헌이 아닌 각하 의견으로 관습법이 법률와 같은 효력을 가진다고 볼 수 없다는 이유다.[4] 2017헌바208[5] 2001년 1월 13일 이전에 설치된 분묘는 기간 제한 없이 분묘기지권이 인정된다.[6] 대법원 2021. 4. 29. 선고 2017다228007 전원합의체 판결. 취득시효형 분묘기지권의 지료 청구를 인정하였다.[7] 즉, 이전까지 분묘를 사용한 것에 대해서는 사용료를 받을 수 없고 청구한 다음부터만 받을 수 있다.[8] 민법 제366조 단서[9] 민법 제286조[10] 민법 제162조 제1항[11] 민법 제287조[12] 대법원 2021.05.27. 선고 2020다295892 판결.