흠 있는 의사표시

1. 개요[편집]

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흠 있는 의사표시란 효과의사(진의)와 표시상의 효과의사가 다른 의사표시를 의미한다. 이때, 이상의 규정은 사법상의 의사표시의 하자에 대해 적용되고, 공법관계에 있어서 의원면직이나 처분과 같은 경우는 다른 법률에 특별한 단서가 없는 이상 이하의 규정이 준용된다.

다만 의원면직이나 처분 외의 공법행위나 소송행위에 대해서는 적용 또는 유추된다고 볼 수 없다는 것이 판례[1] 및 통설의 입장이다. 그 까닭은 공법행위나 소송행위는 표의자의 진정한 의사를 보호할 필요보다 절차의 안정성 및 신속성의 요청 등이 우선되기 때문이다.[2]

흠 있는 의사표시는 예외적인 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로는 다수설과 소수설로 나뉘는데 다수설은 진의 아닌 의사표시(제107조), 허위표시(제108조), 착오에 의한 의사표시(제109조) 3가지를 의사와 표시의 불일치로, 그 외에는 하자 있는 의사표시로 구분하여 보는 입장이고 소수설은 진의 아닌 의사표시(제107조), 허위표시(제108조), 착오에 의한 의사표시(제109조), 사기 또는 강박에 의한 의사표시(제110조)를 포함한 4가지 모두를 의사와 표시의 불일치로 보는 게 소수설이다.

다만 흠 있는 의사표시라고 할 지라도 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다. 예를 들어, A가 세금을 피할 목적으로 B와 가짜 매매계약을 체결하여 부동산을 넘겼다면 이 계약은 통정한 허위의 의사표시로서 무효이므로 부동산은 여전히 A의 소유이지만, 만약 B가 아무것도 모르는 제3자 C에게 부동산을 다시 팔아치웠다면 선의의 제3자 보호 원칙에 의해 A는 C에게 부동산을 돌려달라고 주장할 수 없다.

2. 진의 아닌 의사표시[편집]

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내심의 효과의사와 표시상의 효과의사가 다른 것을 표의자 스스로 인식하고 있어야 한다. 내심의 효과의사와 표시상의 효과의사가 다르면, 표의자가 상대방이 이를 알리라 기대하든(희언표시) 그렇지 않든(심리유보) 우리 민법상으로는 진의 아닌 의사표시에 해당한다.[3] 비진의표시를 믿은 상대방을 보호하기 위해, 진의 아닌 의사표시는 유효하다. 그러나 예외적으로 상대방이 악의이거나 과실이 있는 경우 진의 아닌 의사표시는 무효하다. 또한 의사표시의 무효는 선의의 제3자에 대항하지 못한다.

3. 통정한 허위의 표시[편집]

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내심의 효과의사와 표시상의 효과의사가 다른 것을 표의자 스스로 인식하고 있어야 하며, 다른 사람과 통정해야 한다. 때문에 허위표시 또는 통정허위표시라고 하기도 한다. 허위표시는 보통 제3자를 속이기 위해 행해지긴 하나, 허위표시를 하게 된 동기나 목적은 고려하지 않는다. 허위표시는 무효이나, 이 의사표시의 무효는 제3자에게 대항하지 못한다.

4. 착오로 인한 의사표시[편집]

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내심의 효과의사와 표시상의 효과의사가 다른 것을 표의자 스스로 인식하지 못한 경우이다. 이때 법률행위의 내용에 동기의 착오가 포함되는지가 문제가 된다.

예를 들어, A는 1억원에 공장을 지을 목적으로 B로부터 토지를 매입하려 하고, B는 공장을 지을 수 있는 토지라고 하여 매매계약을 맺었다. 그러나 추후에 공장을 짓지 못하는 토지임이 밝혀지게 되었다. 명시적으로 A의 법률행위의 내용은 "1억원에 B로부터 토지를 매수한다"이고 계약서 상에도 표시되어 있다. 하지만 법률행위를 일으키는 동기(공장의 건설)에서 착오가 발생한 경우이다. 동기의 착오를 법률행위에 포함시킬 경우 해당 매매계약을 취소할 수 있지만[4], 동기의 착오가 법률행위에 포함되지 않을 경우 매매계약을 취소할 수 없다. 다수설과 판례는 동기를 의사표시의 내용으로 삼을 것을 상대방에게 표시하였으면 착오에 의한 의사표시에 포함된다는 동기표시설을 채택한다. 이 때, 의사표시자의 이익과 상대방의 이익을 이익형량에 따라 비교하는데, 거래 상대방이 의사표시자의 동기 착오를 유발하였다면 상대방의 이익을 보호해야할 필요가 낮아져 대부분 취소를 인정한다. 이 사례에서 B가 공장을 지을 수 있다고 A에게 착오를 일으켰기 때문에 B의 거래 안전의 이익을 지킬 필요성이 낮아져 매매계약은 취소된다.

또한 법률행위의 내용의 중요부분에 착오가 있어야 하며,[5] 표의자에게 중대한 과실이 없어야 한다. 대표적으로 계약서 상의 매매대금 표기에서 자릿수를 하나 빼거나, 홍콩 달러와 미국 달러를 혼동하는 등 화폐 단위를 잘못 파악하는 경우 중대한 과실로 인정되어 계약을 취소할 수 없다.

다른 흠 있는 의사표시와는 달리, 경과실로 인한 상대방의 배상책임 규정이 존재한다.[6] 진의 없는 의사표시는 원칙적으로 계약이 유효이므로 보호할 필요가 없고, 통정에 의한 의사표시 및 사기, 강박에 의한 의사표시는 거래 상대방의 악의가 포함되어있기 때문이다.

5. 사기, 강박에 의한 의사표시[편집]

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사기나 강박에 의한 의사표시를 의미한다. 사기나 강박에 의한 의사표시는 상대방이 사기나 강박을 행한 경우, 그리고 제3자가 사기나 강박을 행한 경우로 구분할 수 있다. 전자의 경우에 의한 의사표시는 당연히 취소 가능하며, 후자의 경우에 의한 의사표시는 상대방에게 고의나 과실이 있었을 경우에 한해 취소 가능하다. 사기나 강박에 의한 의사표시의 취소는, 선의의 제3자에게 대항하지 못한다. 한편 사기나 강박이 행해진 경우, 의사표시의 취소 외에도 민사상 손해배상, 형사상 사기죄, 협박죄 등도 적용 가능해진다.

6. 특별한 사정[편집]

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위와 같은 민법 규정 이외에도 의사표시 자체가 실효되어 효력을 상실하였음에도 불구하고 의사표시가 실효된 당사자의 추인 없이 강제로 법률행위를 성립시킨 경우 흠 있는 의사표시로 보는데 의사표시가 실효되는 케이스는 대표적으로 아래와 같다.

6.1. 해제조건의 성취[편집]

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예컨대 징계위원회의 징계의결 및 징계집행으로 인하여 징계혐의가 기정사실화 되고 불명예스럽게 회사에서 쫓겨나기는 싫으므로 징계 위원회 징계의결이 있기 전에 조용히 사직하고자 합니다.라는 사직의 의사표시가 고용주에게 도달했는데 그러나 고용주가 이를 무시하고 고용주가 징계의결과 징계집행 절차를 이행하고 징계집행에 대한 통지가 있기 이전에 사직서를 수리한 뒤 사직처리 했다고 통고를 했다고 해보자 그렇다면 일반인들의 경우엔 징계 직전에 사직처리를 해줬구나라고 오인할 수가 있지만

대법원은 징계혐의가 기정사실화 되고 불명예스러워 지는 것을 방지하고자 사직서를 제출했으나 이를 무시하고 징계의결 및 집행을 했다면 사직을 통하여 방지하고자 하는 목적인 징계혐의가 기정사실화 되고 불명예스러워 지는 것이 성취되었기 때문에 사직의 의사표시는 징계의결과 징계집행 절차가 이뤄진 시점에서 실효가 되었다고 보고 있다.[7] 이를 민법에서 말하는 해제조건의 성취에 따른 의사표시 효력의 실효이다.

6.2. 의사표시의 철회[편집]

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또한 의사표시 파트에서 까다로운 부분이 하나 있다면 법률행위가 성립하기 전이라면 법률행위의 요건에 해당하는 의사표시를 철회할 수 있는데 당연히 철회하게 되면 이미 표시된 의사표시는 실효가 되며 실효된 의사표시를 처리하는 경우는 당연히 흠있는 의사표시에 의하여 무효 또는 취소사유가 된다. 근데 이걸 이론으로만 보는 경우는 "의사표시가 철회되어 실효되었는데 왜 다툼이 발생하는 거야?" 라고 생각 할 수 있는데 의외로 실무상으로는 복잡한 문제를 안고 있다.

예컨대 자퇴를 하고자 하는 학생은 학생과 보호자의 연서로 된 자퇴원을 제출하여 학교장의 허가를 받아야한다.라는 학교규칙이 있는 학교에서 C선생과 갈등이 있던 A학생은 자퇴를 결심하고 자신의 학부모에게 허락을 받은 뒤 A학생과 A학생의 학부모는 C선생 때문에 힘들고 괴로워서 자퇴한다.라는 자퇴원을 작성, 제출하여 의사표시를 했다. 한편 그 시각 F 위원회는 A학생과 C선생간의 갈등을 교권침해로 보아 퇴학처분을 의결을 하였고. B학교장은 A학생 및 학부모의 자퇴의사에 대하여 승낙하지 않은 상태였다


[참고사항 1]이 발생한 이후 돌연 학교 측은 F위원회에서는 단순 토의, 논의만 했을 뿐 학교장은 퇴학처분에 대한 그 어떠한 결재도 하지않고 의결, 집행하기 직전에 자퇴처리를 해줬다고 주장하면서 자퇴원에 학생과 학부모의 기명날인이 되었고, 기명날인이 되면 진정성립이 추정되므로 그 기재 내용을 부정할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 이상 문서의 기재 내용에 따른 의사표시의 존재와 의사표시의 내용을 인정해야한다는 대법원의 법리[8]에 따라 자퇴가 정상적으로 성립되었다고 우기기 시작한다. 심지어 A학생의 생활기록부엔 자퇴로 기록이 되었다.

당연히 이 글을 보고 있는 사람들은 [참고사항 1]을 포함한 모든 사실을 알고 있으니 아무리 자퇴원에 표시된 자퇴의 의사가 있어도 자퇴가 성립하기 전에 자퇴를 철회했으니 새롭게 자퇴원을 제출하지 않는 이상 철회된 자퇴서로 자퇴처리를 해주는 것은 불가능 하지라고 생각을 하겠지만 이를 모르거나 학교가 그럴리가 없다고 믿는 인간이거나 학교와 밀접한 이해관계를 형성한 사람[9]의 경우에는 너 자퇴서 제출했잖아 너가 원하는 데로 자퇴해줬잖아. 근데 뭐가 문제야?라고 학생을 공격 할 수 있다.

이와 같이 [참고사항 1]에 대한 중요 요건사실이 있었음을 녹음 등으로 증명하지 못한다면 변론주의에 입각하여 자퇴원에 기명날인이 되어있기 때문에 의사표시의 실효나 흠결을 주장할 수 없는 것이다. [10] 심지어 이러한 증명은 소송요건으로 소송요건에 대한 증명책임은 당연히 본안판결을 받는 원고에게 있다.[11]

이러한 법리적 사정으로 인하여 서면으로 표시된 의사표시를 구두로 철회하는 경우 철회된 서면을 가지고 악용할 소지가 있으며[12] 그렇기에 법조인들 사이에선 소송 실무상으로는 매우 복잡한 문제를 안고 있다고 보는 것이다.