권리의 하자가 있는 담보책임

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1. 개요[편집]

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권리의 하자가 있는 담보책임이란 매도자가 목적물에 대해 갖고 있는 권리에 흠결이 있는 경우를 말하며, 추탈담보책임이라고도 한다.

전부 타인권리 매매(제571조), 일부 타인권리 매매(제572조), 일부멸실/수량부족(제574조), 제한물권이 있는 경우의 담보책임(제575조), 저당권/전세권 행사 시의 담보책임(제576조)로 5가지가 있다.

2. 요약[편집]

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권리의 하자가 있는 담보책임을 정리하면 아래 표와 같다.

3. 타인권리매매[편집]

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타인의 권리매매란 타인의 특정물에 대한 권리를 자신의 이름으로 매매하는 것을 뜻한다. 자세한 내용은 타인권리매매 문서 참조.

4. 수량부족/일부멸실[편집]

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수량지정매매에서 숫자가 부족하거나, 목적물의 일부가 멸실된 경우에는 일부 타인권리매매의 규정을 그대로 준용한다. 즉, 선의의 매수인은 대금감액청구권, 계약해제권, 손해배상청구권이 보장된다. 조문상 악의의 매수인에게는 모든 권리가 인정되지는 않아보이지만, 판례는 대금감액청구권은 악의의 매수인도 행사할 수 있다고 판시한다.(99다58136판결의 3.나 문단) 이 외에 각종 권리의 제척기간도 동일하게 1년이다.

4.1. 수량지정매매[편집]

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그렇다면 위 매매 중에 수량을 지정한 매매가 무엇인지가 문제가 될 것이다. 수량지정매매가 아닌 경우에는 제574조를 적용할 수 없기 때문이다. 수량지정매매가 아닌 경우 특정물의 하자담보책임으로 넘어가기 때문에 별도의 대금감액청구권을 행사할 수 없다.[5]

먼저, 수량지정매매의 목적물은 반드시 특정물이어야 한다. 종류물일 경우에는 대체가 가능하므로 불완전이행이 될뿐이다. 즉, 초코파이, 사과 등의 거래계약에서는 수량부족의 담보책임이 발생하지 않는다. 따라서 대부분은 수량을 지정할 수 있는 특정물 중 대표적인 부동산이 그 목적물이 된다. 토지거래에서 토지 중 일부가 그린벨트나 농지법 등 강행규정에 의해 거래불가 토지가 되거나, 계약상 거래면적과 실제 토지면적이 다른 경우가 대표적인 수량부족에 해당한다.[6]

특정물이라고 해서 반드시 수량지정매매가 되는 것은 아니다. 매수인이 특정물 자체의 취득을 목적으로 하는지, 혹은 수량을 인식하고 판매하는 것인지에 따라 수량지정매매인지의 여부가 달라진다. 예를 들어, 한국 가정에서 거래하는 대부분의 아파트분양계약은 면적을 중심으로 하고, 그 면적에 따라 계산을 하므로 수량지정매매에 해당한다.(99다58136판결) 대다수의 아파트 분양계약은 공급면적[7]을 기준(84㎡, 99㎡ 등)으로 가격이 나뉘기 때문에 수량지정매매인 것이다. 이처럼 기본적으로 면적당 가격을 기준으로 거래하였는지를 기본으로 본다.(100만원/㎡ 등의 가격) 이 기준으로 거래했으면 수량지정매매, 그렇지 않고 부동산 전체를 1억원, 2억원 이렇게 돈을 주고 구매했다면 수량을 지정하지 않은 매매로 본다.

다만, 어디까지나 예외가 있다. 예를 들어, 면적이 부동산 가격을 결정하는데 가장 중요한 요소[8]였다면, 따로 면적당 가격(원/㎡)을 기재하지 않아도 수량을 지정한 매매에 해당한다.(95다48780판결, 99다58136판결) 반대로 면적당 가격을 기준으로 거래했더라도 실제로 현장답사를 하면서 '여기서부터 여기까지를 토지로 팔겠다'라고 하였으면, 이는 수량을 지정한 매매가 아니다.(98다13914판결)

반대로 경매에서는 면적을 통해 가격을 측정했더라도 진행하는 토지매각은 웬만해선 수량부족에 해당하지 않는다. 판례에 의하면 면적에 따라 목적물을 특정하였더라도 감정평가와 같이 토지 가치평가를 위한 수단일뿐[9], 당사자간에는 전체 구획으로 평가하여 거래했다면 수량을 지정한 매매에 해당하지 않는다고 한다.(2002다65189판결) 특히 경매에서 면적을 표시하는 이유도 토지를 특정하기 위해서일뿐이라고 한다. 경매에서 이는 현실적인 이야기도 포함되는데, 낙찰자에게 대금감액청구권을 인정하면 이미 배당순위에 따라 배당한 금액을 다시 돌려줘야 하는 문제가 있기도 하기 때문.

4.2. 요건[편집]

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다른 담보책임과 마찬가지로 원시적인 일부멸실 또는 수량부족이 있어야 한다. 평당 가격 100만원으로 300평의 토지를 매수했는데,(총 3억원) 실제 측정결과 250평에 불과한 경우가 수량부족이다. 후발적인 일부멸실과 수량부족에 대해서 제574조는 적용되지 않는다.(94다56098판결) 후발적인 일부불능에 대해서는 귀책사유가 있을 경우 불완전이행을 적용하거나, 귀책사유가 없을 경우 위험부담주의[10]를 적용한다.

또한 앞서 이야기했듯이 특정물에만 인정된다. 종류물의 일부불이행은 채무불이행(불완전이행)에 해당한다.

4.3. 법률효과[편집]

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일부 타인권리매매의 규정을 그대로 준용한다. 즉, 선의의 매수인은 대금감액청구권, 계약해제권, 손해배상청구권이 보장된다. 단, 악의의 매수인에게 대금감액청구권이 인정되는지에 대해서는 논란이 있다. 조문의 해석상으로는 대금감액청구권이 인정되지는 않지만, 판례는 판결이유에서 악의의 매수인에게도 대금감액청구권을 인정하였기 때문이다.(99다58136판결의 3.나 문단) 그러나 해당 판결이유가 핵심내용이 아니고 단순 판사의 개인의견인 방론에 불과하다는 견해도 있다. 제척기간은 1년이며, 선의의 매수인은 일부 불능 사실을 안 날로부터, 악의의 매수인은 계약 시부터 계산한다.

손해배상청구권은 계약해제권 및 대금감액청구권 각각과 함께 행사할 수 있으나, 대금감액청구권과 계약해제권을 동시에 행사할 수는 없다. 이미 계약을 해제했다면 받았던 급부를 반환한 것인데, 여기서 대금감액을 청구할 수는 없기 때문. 또한 계약해제권도 행사할 수는 있지만 '잔존한 부분이라면 매수하지 않을 사정이 있을 때'에만 인정된다.

한편, 일부가 원시적 불능이 되었을 때, 위 수량부족 담보책임을 이용하지 않고 일부 무효나 계약체결상의 과실의 법리를 이용해 계약을 해제하는 것은 허용되지 않는다.(99다47396판결) 계약체결상의 과실은 원칙적으로 원시적·객관적·전부불능에만 해당되기 때문이다. 예를 들어, 100평짜리 물건을 10억원에 거래하는데, 20평짜리가 부족하더라도 2억원에 대해서는 일부 무효나 계약체결상의 과실에 따른 손해배상을 주장할 수 없는 것.

그런데 수량부족의 담보책임을 물어도 2억원의 대금을 감액할 수 있으니 결론은 똑같지 않냐고 생각할 수 있다. 결국 계약체결상의 과실이나, 수량부족의 담보책임이나 똑같이 80평을 8억원에 거래하는 셈이 되는 것이다. 그러나 수량부족의 담보책임의 제척기간은 1년에 불과하기 때문에 그 기간이 도과하면 이를 주장할 수 없다. 위 판례에서는 거래 이후 6년이 지난 시점에서 제소를 하여 담보책임을 물을 수 없었고, 계약체결상의 과실도 인정되지 않아 수량부족 상태를 유지하였다.

5. 제한물권[편집]

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제한물권이 존재하고 + 매수인이 선의이고 + 계약의 목적을 달성할 수 없을 때에 한하여 계약해제권이 보장된다. 계약의 목적을 달성할 수 있다면 계약해제권이 잃으나 이 경우에도 선의라면 손해배상을 청구할 수 있다.

제한물권에 따른 담보책임을 물을 수 있는 이유는, 역시 매수인을 보호하기 위해서이다. 예를 들어, 건물을 세울 목적으로 땅을 구매했는데, 구매하고 나니 지상권이 있어서 건물을 짓지 못했다고 해보자. 이 때, 이 거래를 그대로 인정해버리면 많은 토지 거래에서 매도인은 자신에게 불리한 제한물권 사항을 숨겨버릴 것이다. 이런 제한물권이 붙어 있는 경우 가격이 크게 감소하기 때문이다. 따라서 민법에서는 제한물권으로 인한 손해를 방지하기 위해 선의의 매수인에 한하여 보호하고 있다.

제한물권은 지상권, 지역권, 전세권, 질권, 유치권이 부착된 경우를 말하며, 저당권은 제한물권에 포함되지 않는다. 저당권이 계약의 목적을 해하는 경우[11]는 거의 없기 때문이다. 유사한 개념인 질권도 마찬가지가 아니냐고 할 수 있으나, 동산질권은 별도로 등기할 수 없어[12] 저당권에 비해 선의의 매수인이 더 많고, 매수인을 보호하기 위해 별도로 규정할 필요가 있다. 저당권은 저당권자가 저당권을 행사하여 소유권을 잃을 때에 한하여 아래 제576조에 의해 보호된다.

임대차의 임차권등기는 물권은 아니지만 물권에 준하여 같게 취급한다. 이 외에 해당 부동산을 위한 지역권[13]이 소멸된 경우에도 제한물권과 같은 규정이 적용된다. 임차권과 지역권의 소멸한 경우 제한물권과 같이 매수인이 제대로 부동산을 이용하지 못하는 경우에 해당하기 때문이다. 예를 들어, 원래는 지역권이 존재하여 인접도로와 통행할 수 있었으나, 해당 지역권이 소멸하여 사실상 맹지가 된 토지가 있다고 해보자. 이 경우, 매수인은 본래 목적을 제대로 활용하지 못할 가능성이 크므로 매도인에게 담보책임을 물을 수 있다.

악의의 매수인은 보호되지 않는다. 제한물권이 붙어 있는 경우, 대금에서 상당부분 감액되기 때문에 매수인을 보호할 필요성이 없기 때문이다. 제척기간 1년은 선의의 매수인이 제한물권이 있음을 안 날로부터 1년 내에 행사해야 한다. 악의의 매수인은 애초에 청구권이 없으므로 제척기간도 없다.

6. 저당권, 전세권의 행사[편집]

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저당권과 전세권이 행사하여 매수인이 그 소유권을 잃었을 때에는 계약해제권과 손해배상청구권이 보장된다. 또한 지상권이나 전세권을 거래하는 경우에도 거기에 설정된 저당권에도 준용된다.

6.1. 성립요건[편집]

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먼저, 저당권과 전세권의 행사[14]로 인하여 소유권이 상실되거나 소유권을 옮길 수 없어야 한다.

예를 들어, 매도자 찬호가 매수자인 민수에게 시세 10억짜리 아파트를 시세에 맞추어 거래한다고 해보자. 그런데 찬호의 아파트에는 은행 명의의 8억원짜리 저당권이 잡혀있었다. 그렇게 민수가 아파트를 구매해서 잘 살고 있었는데, 매도인인 찬호가 은행 돈을 갚지 않자 아파트가 경매에 넘어갔고 민수의 아파트 소유권은 소멸하게 되었다. 정상적으로 잘 살고 있던 민수는 찬호가 채무를 잘 관리하지 못하여 자신의 소유권을 잃게 되었다. 이 경우 민수는 제576조의 담보책임을 물을 수 있다.

여기서 민수는 아파트의 소유권을 잃고 싶지 않아, 찬호의 빚 8억원을 대신 갚았다. 이 경우 제576조 제2항에 의하여 8억원의 상환을 청구할 수 있다. 혹은 변제자대위의 법정대위를 활용하여도 구상권을 행사할 수 있다. 거기에 추가로 손해까지 입었다면 손해배상액까지 추가로 청구할 수 있다.

매도인이 채무자가 아닌 물상보증인인 경우에도 제576조 제2항이 적용된다. 예를 들어, 위 사례에서 매도인인 찬호가 직접 빚을 진 것이 아니라, 철수의 빚을 보증서서 저당권이 생겼다고 해보자. 이 때 매수인인 민수가 저당권의 행사를 막기 위해 철수의 빚 8억원을 대신 갚은 경우에도 제576조 제2항이 적용되어 매도인인 찬호에게 구상권을 가지게 된다. 또한 매수인인 민수는 제341조와 제370조에 따라[15] 보증채무의 규정을 유추적용하여 주채무자인 민수에게도 구상권을 갖는다.(2012다49285판결)

조문에는 전세권과 저당권만 있지만 이와 성격이 유사한 가등기와 가압류에도 이 규정이 유추적용된다. 가등기에 기한 본등기로 소유권을 상실한 경우(92다21784판결), 가압류에 의한 강제집행으로 소유권을 상실한 경우(2011다1941판결)에도 계약해제권 및 손해배상청구권을 이행할 수 있다. 아직 대법원 판례는 없지만 유치권 및 동산질권의 행사로 소유권이 소멸해도 유추적용된다는 것이 통설의 입장이다.

다만, 담보책임을 배제하는 별도의 사유가 없어야 한다. 저당권의 피담보채권을 채무인수나 이행인수하는 경우에는 매도인에게 별도의 담보책임을 물을 수 없다.(2002다11151판결) 위 사례에서 매수인인 민수는 찬호가 갖고 있는 8억원의 빚을 자기가 떠맡겠다고 하는 대신 그만큼 매매대금을 깎아달라고 하였다. 찬호도 이에 동의해 2억원에 아파트를 넘기고 8억원의 채무도 민수에게 인수시켰다. 이 경우 민수는 은행의 저당권의 행사로 소유권을 잃어도 별도로 담보책임을 물을 수 없다. 애초에 자기가 채무를 지기로 약속하였고, 그 대가로 매매대금을 줄였기 때문이다.

소유권에 붙어 있는 저당권뿐만 아니라, 전세권과 지상권에 붙어 있는 저당권에 대해서도 이 규정이 준용된다.

6.2. 법률효과[편집]

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매수인은 선·악의를 불문하고 계약을 해제할 수 있으며, 별도의 손해가 발생하였을 경우 손해배상도 청구할 수 있다. 그런데 여기에서의 손해는 타인권리매매와 달리 신뢰이익[16]에 한정된다.(91나11896판결)[17]

앞선 예시를 다시 들고와보자. 매도인인 찬호는 매수인인 민수와 시세 10억원에 아파트를 거래하였다. 이 때 찬호의 아파트에는 은행 명의의 8억원 저당권이 설정되어 있었다. 그리고 시간이 지나 은행의 저당권 행사로 민수는 소유권을 잃게 되었는데 이 때 아파트의 시세는 12억원으로 올랐다. 매수인인 민수는 담보책임에 기하여 손해배상을 청구하였는데, 여기서 이행이익을 배상한다면 12억원을 청구할 수 있지만, 신뢰이익을 배상한다면 10억원(+법정이자)만 배상받을 수 있다.

그리고 제576조 제2항에 의해 자신의 출재로 채권을 보전한 경우에는 그 비용의 상환을 청구할 수 있다.(95다55245판결) 이 역시 선·악의를 불문한다. 변제자대위의 법리에 의해서도 할 수 있으며, 실제로 저당권이 행사되지 않더라도 행사될 위험성이 존재할 경우에 변제자대위의 법정대위로 구상권을 인정받는다. 매도인이 주채무자가 아닌 물상보증인이더라도 제576조 제2항에 기하여 구상권을 행사할 수 있다. 이 경우 주채무자에게도 구상권을 행사할 수 있다.(2012다49285판결)

별도의 제척기간은 없다.