판례
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1. 사전적 의의[편집]
판례(判例 / judicial precedent)의 사전적 의미는 다음과 같다.
2. 실질적 의의[편집]
2017다257746
‘특정 사건과 관련한 쟁점에 관하여 대법원이 판단한 법령의 해석·적용에 관한 의견’을 가리킨다. 즉, 대법원판결에서 추상적 형태의 법명제로 표현된 부분이 모두 판례인 것은 아니고, 그중 특정 사건의 쟁점을 해결하는 데 필요한 판단 부분만이 판례이다.
판례는 표준국어대사전의 해석에서 엿볼 수 있는 것처럼 실질적으로 선례이자 판결의 모범답안이다. 법률에 의하지 않은 판례란 사실상 존재할 수 없으므로, 기존의 판례는 추후 발생하는 비슷한 형태의 소송에 대한 재판에 있어 실질적으로 가장 좋은 참고서가 된다. 말하자면 시험 공부를 할 때 기출문제를 훑어보는 것과 비슷한 이치다.
특히 영미법의 불문법 질서 아래에서는 판례의 법적 구속력을 인정하여, 사실상 법률의 지위를 가지고 있다. 이를 판례법주의라고 한다. 하지만 대한민국이 채택하고 있는 대륙법 체계, 즉 성문법 질서 아래에서는 판례는 판결을 내릴 때 참고할 수 있으며 법률해석 상의 기준을 제시하지만, 판례 자체를 법규로 볼 수는 없다고 한다. 그럼에도 판시 변경에는 반드시 대법원 전원합의체의 합의가 있어야 된다는 등을 보았을 때 사실상 법규적 효력을 인정하고 있다. 실질적으로 판례란 판결의 역사이고, 판결이란 단순한 문장에 불과한 법조 본문을 실제로 적용하는 유일한 사법적 절차다. 그로 인해 대법원 판례는 하급심의 결론을 사실상 기속하고 있다.[3] 물론 하급심 담당 판사들은 본인의 양심에 따라 재판하면 되고, 대한민국은 판례법국가가 아니기에 판례와 배치되는 해석을 내릴 수도 있지만 그런 일이 잘 벌어지지 않는 일이다. 이의 실질적인 이유라면 파기율이 판사들의 근무평정에 영향을 미치기 때문일 것이다.[4]
이런 이유에서 통상 좁은 의미의 판례라고 하면, 대법원의 상고심 판결문을 말한다. 하급심의 판례는 사전적 의미의 판례에 그치고, 그 외의 기능을 가지고 있다고는 볼 수 없다. 특히 논문이나 시험 답안지 등에 판례를 인용하거나 언급할 때는 대법원의 판례만을 언급하는 것이 원칙이고 하급심(1심과 2심) 판결은 반드시 하급심 판결이라고 언급해주어야 한다.[5] 예외적으로 상고를 포기하거나 기각당해서 대법원의 판단을 받지 못하거나, 대법원에 갈 일이 없이 하급심에서 절차가 종료되는 등의 사유가 있어 하급심이라도 법리적으로 중요할 때는 하급심 판결이라도 의미를 가진다. [6]
이러한 대법원 판례의 중요성 때문에 특이한 일이 벌어지기도 한다. 일단 대법원의 판단이 있어야 판례로 남아 법률해석의 기준이 되기 때문에 사회적으로 중요한 사건의 경우 '대법원 판단을 받기 위해' 항소할 것을 권하기도 한다. 예를 들어 2006년 있었던 인혁당 재건위 사건의 유족이 국가를 상대로 낸 손해배상 소송의 경우, 서울지법에서 국가의 손해배상을 인정하여 원고 유족들이 승소하자 일부 시민단체에서는 이를 대법원 판례로 남기기 위해서 법무부가 항소해야한다고 주장하기도 했다. [7] 경향신문의 법조기자 이범준은 변희수 하사 성전환 사건 역시 피해자 분이 이미 고인인 상황이고 국가소송 대표자인 법무부에서도 판례형성을 위한 항소에 긍정적인 상황이니 성전환자의 군복무 인정을 확립하기 위해 이를 법무부에서 항소했어야 하는데 그렇게 되지 않아 아쉽다는 의견을 펴기도 했다.출처
특히 위와 같은 사건의 경우, '성전환 수술을 하였다는 이유 만으로 전역처분을 하는 것은 부당하다'라는 것이 대법원 판례가 될 경우 실질적인 변화, 즉, 문제가 되었던 군인사법 시행규칙의 개정 및 군인사법 해석의 변화가 일어날 수 있는 상황이라 더 아쉬움이 남는 상황이었다.
3. 판례의 태도[편집]
법률의 안정성과 법리해석의 일관성을 위해 가급적이면 기존의 대법원 판례에 부합하게 판결을 내리는 것이 통상적이다.[8] 이렇게 대법원의 판례를 선두로 하여 사법부에서 비슷한 사항에 대해서 판결을 내릴 때 일관적으로 견지하게 되는 관행을 판례의 태도라고 부른다.
이런 판례의 태도는, 사회 인식의 변화나 법률이념의 변화로 인하여 변경할 필요가 있는 경우 대법원 전원합의체 심리를 통해 변경할 수 있다. 전원합의체 판결은 판례의 태도를 유지, 변경하는 역할을 맡고 있기 때문에, 웬만해서는 전원합의체 심리가 열릴 예정이라는 사실만으로도 법조계에서 빅뉴스가 된다.
판례의 태도를 형성하여 사법부와 사인들에게 법리해석의 가이드라인을 형성하는 것이 바로 대법원의 가장 중요한 역할로 보아도 과언이 아니다. 하급심의 판례는 이러한 지위가 없다. 하급심의 판례는 같은 사건이어도 각 지방법원, 고등법원마다 각기 쌓아온 관행, 태도에 의해서 판결이 달라질 수 있기 때문이다. 이러한 중구난방의 판결이 대법원을 정점으로 통일되는 것이 판례의 태도이다.
4. 시험공부 대상으로서의 판례[편집]
그렇기 때문에 대법원 판례는 사법시험을 비롯한 각종 시험을 공부할 때 반드시 공부해줘야 하는 것이 되기도 하는데, 그런 의미에서 그런 종류의 시험을 응시하는 사람들의 최대의 주적이 되기도 한다. 그 이유는 같은 문항의 정답을 해마다 달라지게 만드는 주범이기 때문이다. 무슨 말이냐면 어떤 법률이 적용되는 사건이 있어 왔는데 만약 어느 해에 새로운 판결이 나와서 이전의 내용을 뒤집는다면 법을 해석하는 방식이 달라지게 된다. 역으로 판례가 바뀌었다면 그 다음 시험에서, 혹은 그 다음다음 시험에서 출제 가능성이 매우 높으므로 시험 한두달 전에는 최신 판례를 공부한다. 가령 사법시험 1차 시험에 반영되는 판례는 민법, 형법은 대법원 판례 중 11월 말 공보 판례까지, 헌법은 헌법재판소 판례 중 12월 말 공보 판례까지이므로 대체로 이 쯤 최신 판례를 정리하며 공부한다.
최신 판례가 아니더라도 이론적인 법학 내용이 구체적으로 개별 사건에서 어떻게 적용되는지, 의견이 갈리는 사안에 대해 우리나라 사법부의 입장은 어떠한지를 알 수 있는 유일한 방법이기 때문에 어떤 형태로든 판례는 중요하다. 다만 경우에 따라 뭔가 모순되는 듯한 판례들이 각각 인정되는 사례도 적지 않다. 사실 이런 이유는 우리나라 사법부의 기조 자체가 논리적으로 탄탄한 판결보다는, 결론을 먼저 내려 놓고 논리를 거기에 끼워 맞추는 방식을 자주 사용하기 때문.[9] 이런 태도는 국민의 이익 보호를 위해서라면 나쁜 것은 아니지만 공부하는 입장에서는 상당히 까다롭다. 판례 자체를 변경할 때는 "우리 법원의 기존 판결을 이와 같이 변경한다"는 식으로 언급하는 편이지만 판례 변경을 남발했다가는 사법부의 신뢰가 떨어지기 때문에 말을 교묘하게 바꿔서 기존 판례도 유지하고 새로운 판례도 인정되게 하는 경우가 많다.
반드시 외워야 할 판례는 다음과 같다.
- 주요 법학 이론에 대해 사법부의 입장을 명확히 한 판례
- 유사한 사례가 드문 판례
- 기존의 관행과 상반된 결정이 나온 판례(이른바 '판례 변경')
- 일반적인 상식과는 상이한 결론이 나온 판례
- 교과서나 수업을 통해 배운 법리대로 판단하면 되는 건 외울 필요가 없다. 오히려 기상천외하고 말이 안 될 거 같은 판례를 외우는 것이 시험 대비에도 좋고, 시간도 절약할 수 있다. 거기에 이렇게 통설에 배치되는 판례는 교수들의 주된 비판의 대상이 되므로, 까고 싶어서라도 내게 된다.
- (시험용) 최근 이슈와 관련있는 판례
법학전문대학원협의회('로스쿨협')는 2020년 2월 민법, 형법 표준판례 1373개를 선정해 공개했다 (법률신문 기사) 로스쿨協, 민법·형법 표준판례 1373選 첫 공개. 기사에 따르면, 2019년 4월부터 한국민사법학회, 한국형사법학회에 표준판례 선정 작업을 의뢰한 결과물로서, 법학 연구와 법조인 양성 교육을 책임지고 있는 로스쿨 교수들이 집단지성을 모아 엄선했다고 한다. 로스쿨협은 이들 표준판례를 중심으로 변호사시험 문제를 출제하고 로스쿨생들이 일정한 수준 이상의 점수를 취득하면 합격하도록 함으로써 변호사시험의 자격시험화를 이루겠다는 복안도 갖고 있다고 한다. 2021년 기준으로 나머지 헌법, 행정법, 상법, 민사소송법, 형사소송법의 표준판례 역시 공개되었다. 협의회 홈페이지에서 다운로드 받을 수 있다.
유투브 대법무관tv 채널에서 표준판례를 해설하고 있다. 연우형사법 채널에서 형법 표준판례를 해설하고 있다.
5. 판례 찾아보기[편집]
- 대법원 판례
- 대한민국 법원 대국민서비스: 위의 사이트보다 더 일찍 판례를 제공한다. 하루이틀 전에 나온 판례를 찾고 싶다면 이곳으로 들어가서 판례속보를 누르는 게 좋다. 대법원뿐만 아니라 하급법원의 판결까지도 볼 수 있다.
- 판례 검색방법 : 대한민국 법원 → 대국민서비스 → 정보 → 판결서 인터넷 열람 → 주민등록번호 실명확인 → 형사 → 검색어 고양이(예시) → 1,000원 결제
- 헌법재판소 판례
하지만 미공개 판례들도 많다. 형사사건의 경우 피해 내용 자체가 공표되는 것이 피해자에 대한 인권침해적인 요소가 있고(이른바 2차 가해), 민사사건의 경우도 개인정보의 이슈가 있기 때문이다. 열람청구를 하면 건당 1,000원을 결제해야 볼 수 있다. 이 외에 사설 사이트 들도 있다. 판례속보에 실린 대법원 판례는 어차피 다 오픈되고, 하급심 판례를 볼 수 있다. 하급심 판례에는 열람 개수가 제한 걸린 사이트도 있다.
사설 사이트는 아래와 같다.
- casenote: 화면이 넓은 것이 특징으로, 가독성이 좋다.
- 리걸엔진: AI를 이용한 유사 판례 검색을 내세우고 있다.
- LBox: 화면이 A4용지처럼 좁게 표시되기에 보기에 불편한 것이 특징이다. 하지만 이건 다분히 의도적인 것으로, 서면을 제출하거나 읽게되는 변호사의 입장을 고려한 것이다. 잘 훈련된 대형로펌 편호사들은 A4용지에다 문단 구성과 읽는이의 가독성까지 생각해서 서면을 제출하는데, 넓은 화면에 표시된 문장을 Ctrl+C, V해서 A4용지에 넣는다면 그 구체적인 분량을 예상하기 어렵기 때문이다. 반면 표시된 화면이 좁은 A4용지라면 '내가 서면을 쓸 때 이 부분을 긁어오면 이 정도의 분량이 되겠구나'를 바로 알 수 있다. 또한 법학전문대학원 재학생이면 무료 열람을 해 준다.
6. 외국의 판례 찾아보기[편집]
- 일본 재판소 - 판례 검색
7. 판례와 유사한 것들[편집]
- 헌법재판소의 결정례
헌법재판소의 재판의 형식이 판결이 아닌 결정이기 때문에, 정확한 명칭은 결정례가 된다. 하지만 대법원 판례와 비슷한 위상과 가치를 가지고 있는 것이기에 용어 사용을 굳이 구분하지 않는다. 헌법소송법 교과서나 헌법재판소 재판관들도 판례라고 부른다.
- 실무례
재판 바깥에서 일어나는 공법적 절차 사례를 표현할 때 사용하는 것이다. 예컨대 가처분에 수반되는 신청과 같은 행위를 어떻게 하는지, 등기소의 등기관들이 어떻게 하는지 등. 등기 실무, 공탁 실무 등이 여기에 해당한다.
- 기재례
변호사들이 법원에 소장을 제출할 때, 혹은 법관들이 판결문을 쓸 때 어떻게 기재하는지에 대한 틀을 말한다. 예컨대 '~를 청구한다.', 'A처분을 취소한다.' 등등. 법관들이 재판의 결론을 도출할 때 쓰게되는 공식 업무 서류인 '검토보고서'에 어떻게 사건을 적을지에 대해서도 적용된다. 사법연수원이 발간하는 교재들에서 살펴볼 수 있다.
- 법제처의 유권해석
8. 관련 문서[편집]
[1] 두산백과[2] 국립국어원 표준국어대사전[3] 위 인용문의 법률은 대법원의 판례가 당해 사건의 하급심을 기속할 뿐(대법원에서 파기환송 되는 등), 다른 사건에서도 하급심을 기속한다는 뜻은 아니다.[4] 법원조직법 제44조의2(근무성적 등의 평정) ② 제1항의 평정기준에는 근무성적평정인 경우에는 사건 처리율과 처리기간, 상소율, 파기율 및 파기사유 등이 포함되어야 하고, 자질평정인 경우에는 성실성, 청렴성 및 친절성 등이 포함되어야 한다.[5] 수능 대비 기출문제로 치자면 대법원 판결은 평가원 기출(수능, 모평), 하급심 판결은 교육청 기출(학평)에 비유할 수 있겠다.[6] 예컨대 범죄인인도의 심사는 서울고등법원의 전속관할이므로, 서울고등법원의 결정이 곧 대한민국에서 범죄인인도에 대한 사법부의 유일하며 최종적인 판단이 된다.[7] 피해자는 이미 고인이며, 유족이 받는 배상금도 가집행이 가능했기 때문이다.[8] 물론 하급심에서 패기있는 부장판사가 일부러 대법 판례와 정면으로 배치되는 판결을 내리는 경우도 있다. 부당하다고 생각되는 기존 판례에 정면으로 도전해 판례를 바꿔보고자 하는 의도.[9] 이부하 영남대학교 로스쿨 교수는 "입법자의 입법형성권의 내용과 한계"라는 자신의 논문의 결론 부분 110쪽에서 비슷한 견해를 피력한 바 있다.#
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