낙태의 죄

1. 개요[편집]

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낙태의 죄는 낙태죄를 중심으로 하여 관련된 죄들로, 태아를 자연적인 분만기에 앞서서 인위적으로 모체 밖으로 배출하거나, 태아를 모체 내에서 살해하는 행위를 이른다.(2003도2780판결)

태야의 생명을 주된 보호법익으로, 모체의 생명·신체의 안전도 부차적인 보호법익으로 하는 범죄이다. 모체 밖으로 태아를 배출시킨 순간 태아의 생명이 침해될 것은 일반적인 위험이므로 추상적 위험범으로 보는 것이 다수설이다.

2. 낙태죄의 효력[편집]

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2023년을 기준으로 현재 낙태죄는 효력이 없고, 업무상동의낙태죄도 의사에 한해서 효력이 없다. 2017헌바127결정이 나온 뒤부터이다. 이 결정에서 제269조 제1항, 제270조 제1항 중 ‘의사’에 관한 부분은 모두 헌법에 합치되지 아니한다는 헌법불합치결정이 나왔고, 그 효력기간을 2020년말까지를 시한으로 하였다. 2023년 기준 초과되어 효력이 없는 항목이다.

3. 모자보건법과의 관계[편집]

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낙태죄가 효력이 있던 시절에 모든 낙태가 불법이라고 생각하는 경우가 있는데, 반드시 그렇지만은 않다. 특별법 우선원칙이 적용되기 때문에, 모자보건법이 우선 적용되어 낙태가 허용된다. 이 경우 낙태죄의 특수한 위법성조각사유에 해당하게 된다.

모자보건법에 의한 낙태를 할 때에는 본인과 배우자의 동의가 반드시 있어야 하며, 모자보건법 시행령에 의해 임신한 날로부터 24주 이내(대략 6개월)에만 해야 한다. 배우자는 법률상 배우자뿐만 아니라 사실상 배우자도 포함된다. 그리고 의사에 의해서만 낙태를 할 수 있다.

다만, 위의 허용한계를 보면 알겠지만 대부분 신체·건강상의 문제나 범죄의 문제에만 한정될 뿐, 경제적·사회적 사유에 의한 낙태는 허용되지 않는다.

물론 2023년 기준 낙태죄가 효력을 잃어 유명무실해진 조항이라고 생각할 수 있겠으나, 형법이 개정되면 낙태죄가 일정한 요건을 붙여 다시 부활할 가능성도 있다. 낙태죄를 위헌으로 판시한 2017헌바127결정에 따르면 태아의 의료기술에 따르는 독자적인 생존이 가능한 임신 22주를 기준으로 하여[1], 유효한 낙태죄를 만들 수도 있는 것이다. 이 경우 모자보건법의 낙태허용 규정도 다시 논의할 필요가 있다. 가장 큰 논의는 경제적·사회적 사유로 낙태가 가능한지의 여부일 것이다.