소송능력

  관련 문서: 당사자

1. 개요[편집]

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당사자(또는 보조참가인)로서 유효하게 소송행위를 하거나 상대방의 소송능력을 받기 위하여 갖추어야 하는 능력을 말한다. 당사자능력과 유사하기는 하지만 소송능력은 민법의 행위능력에 대응하고, 당사자능력은 민법의 권리능력에 대응한다. 쉽게 말해, 전자는 누가 소송당사자가 될 수 있느냐의 문제이고, 후자는 누가 스스로 소송행위를 할 수 있느냐 그렇지 않으면 법정대리인이 소송행위를 대리해야 하느냐의 문제이다.

소송법상의 행위능력은 소송법상의 행위에 있어서 필요한 능력이다. 대표적으로 소장을 제출, 관할의 합의, 소송위임, 변론 등에서 소송능력이 필요하다. 그러나 당사자신문이나 증인신문 같은 증거조사의 경우에는 소송능력이 필요없다.

1.1. 소송능력의 보유자[편집]

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민사소송법 제51조에 따라 소송능력에 대한 규정은 민법의 행위능력에 따른다. 즉, 제한능력자는 기본적으로 소송능력이 없다. 물론 굳이 민법 조항을 끌어오지 않아도 제55조에 따라 제한능력자의 소송능력은 원칙적으로 부정되지만 해당 조항이 없어도 제한능력자는 소송능력이 부정된다.

2. 제한능력자의 소송능력[편집]

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제한능력자 중 미성년자와 피성년후견인의 소송능력은 원칙적으로 부정되고, 미성년자의 법률행위 중 취소할 수 없는 예외적인 경우나, 피성년후견인의 행위 중 취소할 수 없도록 하는 법률행위 내에서는 소송능력이 인정된다.

반대로 피한정후견인에게는 원칙적으로 소송능력이 인정되나, 동의가 필요한 행위에 한해서는 소송능력이 없고, 대리권이 수여된 한정후견인에 대해서만 소송행위가 가능하다.[1]

2.1. 미성년자의 소송능력[편집]

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미성년자에게 예외적으로 소송능력이 인정되는 경우란 위의 조문과 같은 경우들이다. 미성년자가 혼인한 경우(18세 이상)에는 성년으로 의제되기 때문에 소송능력이 있고, 이 경우 이혼을 해도 다시 미성년자로 복귀하지는 않는다.

이 외에도 허락을 얻은 영업 분야에서는 소송능력이 인정된다. 예를 들어, 미성년자 아들이 문방구 등을 운영하다가 법적 분쟁을 제기한 경우 본인이 직접 변론하거나 소장을 제출할 수 있다. 그러나 제6조의 처분을 허락한 재산에 대해서는 소송능력이 부정된다. 이 '처분을 허락'했다는 내용을 파악하는 것이 사실상 어렵기 때문이다. 대부분 처분허가의 경우에는 가족 내에서 이루어지는 경우가 많은데 법원에 이를 직접 조사하기 쉽지 않기 때문이다. 만약 제6조를 빌미로 처분허가를 주장한다면 미성년자의 소송무능력이 인정되지 않고 절차적 안정성이 위배될 가능성이 있어, 처분 허락 재산에서는 미성년자의 소송능력을 부정한다.

원래 민법상 미성년자의 법정대리인의 경우에는 법률행위에 대한 동의권이 있으나, 소송법상에는 동의권은 별도로 없고 대리권만을 가진다.

2.2. 피성년후견인 및 피한정후견인[편집]

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3. 소송무능력의 효과[편집]

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소송무능력자가 행위한 소송행위는 무효가 된다. 대표적으로 소송무능력자가 소를 제기한 경우에는 해당 소제기는 무효가 되어 각하판결이 난다. 즉, 소제기자의 소송능력은 소송요건에 해당한다.

꼭 소제기만이 아니더라도 다른 소송행위도 무효가 된다. 예를 들어, 미성년자가 기일에 출석하여 변론했더라도 실제로 해당 변론은 무효가 되어 기일불출석으로 처리된다. 마찬가지로 송달 역시 법정대리인에게 해야하기 때문에^{민사소송법 제179조}, 소송무능력자에게만 송달하고 법정대리인에게 송달하지 않은 경우에는 해당 송달이 무효가 되어 상소기간이 진행되지 않고 판결이 확정되지 않는다.

그러나 위의 무효는 당사자나 법정대리인이 추인할 수 있는 유동적 무효인 상태이다. 즉, 당사자나 법정대리인이 추인하면 행위시로 소급하여 유효가 된다. 또한 소송능력에 흠이 있더라도 소송절차가 모두 중단되는 것은 아니고, 소송절차가 지연될 우려가 클 경우에는 법원의 재량으로 일시적으로 (소송능력이 없는) 당사자나 (적법한 법정대리인이 아닌) 법정대리인이 일시적으로 소송행위를 수행하도록 할 수 있다. 게다가 본인이 직접 소송을 하지 않고, 변호사 등을 통해 소송대리를 할 수 있는 경우에는 법원의 재량도 필요 없이 소송은 계속된다.^{민사소송법 제238조}

3.1. 소송무능력자의 판결효력[편집]

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소송무능력자가 패소한 경우와 승소한 경우로 나뉜다.

소송무능력자가 패소한 경우에, 판결은 당연무효가 아니다. 다만, 판결확정 전에는 상소를 허용하며^{민사소송법 제424조 제1항 제4호 유추적용}[2] 판결확정 이후라도 재심의 소의 허용 대상이 된다.^{민사소송법 제451조 제1항 제3호 유추적용}[3]

반대로 소송무능력자가 승소한 경우에는 그 효력이 유지된다. 소송무능력 제도의 의의가 소송무능력자를 보호하기 위해서인데, 승소한 판결에서는 그럴 필요가 없기 때문. 즉, 소송무능력자의 반대 측에서는 원칙적으로 소송무능력을 이유로 재심을 제기할 수 없으며, 재심사유로 삼기 위해서는 소송무능력인 사유로 이익을 받을 수 있는 경우에 한한다.(2000재다513판결)

4. 법정대리인의 증명[편집]

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소송무능력자의 법정대리인은 그 권한을 증명할 서류를 법원에 제출하여야 하며,[4] 선정당사자를 선정하거나 변경ㆍ취소하는 때에도 역시 서면(예: 당사자선정서)을 내야 한다.

만약에 법정대리인이 없는 경우에는 특별대리인의 선임을 신청하여 그로 하여금 소송행위를 하도록 할 수 있다.
실무상 흔히 일어나는 예는, 법인을 상대로 소를 제기했는데 상대방 대표자가 사망한 관계로 다른 임원을 특별대리인으로 선임해 달라고 신청하는 경우이다.
민법에 규정된 특별대리인과 명칭은 같지만 엄연히 별개의 제도이니 주의하여야 한다. 상세한 것은 특별대리인 문서 참조.

5. 법인의 소송능력[편집]

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법인의 대표자는 위 법정대리에 관한 규정이 준용된다. 예를 들어, 소장에 법정대리인을 기재하여야 하는데, 위 규정에 의거하여, 법인은 그 대표자를 기재해야만 하는 것이며, 또한, 대표자의 권한을 증명할 서류로서 법인 등기사항증명서를 제출해야 하는 것이다. 추가로 제64조에서 준용한다고 하는 법정대리인은 법정대리인 중에서도 친권자를 의미한다. 법정대리인 중에서도 후견인보다 대표자가 권한이 넓다.

[각주]