인율비부

1. 개요[편집]

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引律比附

조선에서 죄인을 처벌할 때 사안에 적용할 실체적 규정이 마땅히 없는 경우에 동종유사의 조문이나 전례(前例)를 인용하여 죄인을 처벌하도록 한 것으로 오늘날 형법상 유인과 유사한 도구개념이다. 비단 조선뿐만 아니라 법체계를 가진 동양 봉건사회에서 두루 쓰인 개념이다.

인율비부는 문자 그대로 해석하면 '律을 끌어다 견주어 붙임'이라는 뜻으로, 律令에서 모든 범죄를 입법하기 어렵기 때문에 정확하게 사안을 포섭하는 조문을 찾을 수 없는 경우 인율비부라는 도구개념을 통해 죄인을 처벌하도록 한 것이다.

인율비부 또는 비부로 혼용되어서 사용되는데 '인율(引律)'과 '비부(比附)'는 구분되는 개념이고 형사법적 고찰의 중핵은 '比'에 있다.

2. 배경[편집]

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인율비부의 발생 배경은 “죄인을 처벌할 때는 율령(律令), 즉 조문에 근거해야 한다”는 원칙에 있다.

준거법으로 차용되었던 대명률 형률 단옥편 단죄인율령조(刑律 斷獄編 斷罪引律令條)에서도 “범죄를 처단할 때는 모름지기 율령이 인용되어야 한다(凡斷罪 皆須具引律令)”라고 규정하고 있다.[1]

이때의 인용은 단순히 형식적 측면을 말하는 게 아닌 그 내용의 실질에 있어 율령에 의거할 것을 말한다. 서구 법학에서의 죄형법정주의상 법률주의 원칙과 유사한 형태의 제도가 동양권에도 존재함을 방증한다.

2.1. 죄형법정주의와의 관계[편집]

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인율비부는 비록 율령에 근거한다고 하지만 사안을 정확히 포섭하는 정조(正條)가 없는 경우 문제된다. 죄형법정주의의 내용에는 유추해석금지의 원칙이 있어 이러한 위험을 차단하는 반면, 비부는 그렇지 않다.

서구법제를 접한 청나라에서는 ‘형법초안(刑法草案)’에서 인율비부를 금지하였는데 이는 권력분립의 원칙, 형벌의 예측가능성, 형사재판의 통일성 측면에서 금지한 것이다.

조선의 경우도 1894년 갑오개혁 당시 인율비부 개념을 폐지하였다. 다만 시행되진 않았고 대한제국 ‘형법대전(刑法大全)’에서도 고서 참조와 신진학자의 참여(舊本新參)의 입법원리에 따라 인율비부는 남아있었다. 1908년 형법대전 개정에서도 존치되었고 1912년 ‘조선형사령(朝鮮刑事令)’에서도 유효한 조항이었다가 1917년에 완전히 폐지되었다.

3. 설명[편집]

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인율비부는 죄인의 처벌은 반드시 율령에 근거하도록 한 것으로 유사성(類似性)과 비례성(比例性)을 그 개념적 징표로 한다.

3.1. 유사성[편집]

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인율비부는 사안을 정확히 포섭하는 정조(正條)가 없을 때 사안에 가까운 율문(律文)을 적용하여 사안에 가깝게 한다는 것이다.

3.2. 비례성[편집]

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이는 양형에 있어서의 비교형량을 의미한다.

서경(書經)에서는 다음과 같이 형벌에 대해 언급하고 있는데

《書經》 周書 呂刑, 五刑之屬三千 上下比罪 無僭亂辭.

이때 오형(五刑)은 묵형(墨), 의형(劓)[2], 비형(剕)[3], 궁형(宮), 대벽(大辟)을 의미하고, 그 수가 3천이라고 한 것은 묵형 1천, 의형 1천, 비형 5백, 궁형 3백, 대벽 2백을 모두 더한 것이다.

이게 정확히 무슨 말이냐면, 총 3000가지의 죄목 중 오형에 몇 개씩 해당되는지를 규정한 것이다. 즉 오형에 있는 3000가지의 죄목 외에는 위아래로 죄를 견주어서 참람되이 어지럽게 하지 말라는 뜻이고, 또 오형에 속하는 게 3천 개의 죄들이지만 정조(正條)가 없으면 위 아래로 비부하여 참람되이 어지러운 말 없게 잘 하라는 뜻이다.

전자의 의미를 강조하면 죄의 경중에 맞추어 형벌을 정한다고 판단하고, 후자의 의미를 강조하면 비부를 통해 죄를 정할 수 있다고 판단한다.

4. 참고 문서[편집]

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옥송 문서 참조