통상의 기술자
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Person Having Ordinary Skill In The Arts / PHOSITA
1. 개요[편집]
통상의 기술자라는 개념은 지식재산권을 보호하는 대부분의 국가에서 어떠한 형태/명칭으로 존재하는 개념이다. 특허는 등록일 이후 출원일로부터 20년이 되는 기간동안 발명자 또는 권리자에게 발명에 대한 독점배타적인 권리를 부여하는 강력한 보호수단으로 그 법의 목적[1] 에 부합하지 아니하는 발명들을 보호하는것은 바람직하지 않다.
이러한 법적 취지에 반하는 발명에 대한 특허등록거절사유 중 대표적인 사유들에 공통적으로 들어가는 개념이 통상의 기술자라는 개념으로써 진보성, 특허명세서 기재, 발명의 완성여부 등 특허 전반에 걸쳐 영향력을 미치고 있다. 통상의 기술자는 실존하는 인물이 아니라 그 발명이 속하는 기술분야에 대한 지식을 알고있거나, 문헌을 접할 수 있으며 그 문헌을 이해할 수 있는 자로써 보통의 창작성[2] 을 가진 인물이라고 보는것이 일반적인 견해이다.[3]
2. 의의 및 취지[편집]
법 제29조 제2항에서는 제1항에도 불구하고 다음 각 호에 해당하는 발명은 특허를 받을 수 없다며 진보성이라는 개념을 도입하고 있다.
3. 적용범위[편집]
특허법에서 명시적으로 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자라고 명시하는 부분은 법 제29조 제2항 및 제42조 제3항 정도에 불과하다. 그러나 이렇게 명시적인 규정이 없는 확대된 선원주의, 특허권의 침해, 권리범위확인, 정정심판, 명세서 보정, 청구범위해석, 무효심결 등 특허법 전반에 걸쳐서 이 통상의 기술자를 기준으로 요건을 판단하고 있다.[4]
3.1. 법 제29조 제2항[편집]
대한민국 특허법 제29조 제2항에서는 진보성을 판단함에 있어서 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람이 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 발명에 의하여 쉽게 발명할 수 있으면 그 발명에 대해서는 제1항에도 불구하고 특허를 받을 수 없다며 통상의 기술자에 대하여 언급하고 있다.
이 진보성이라 함은 발명이 특허출원 시점 이전에 공개된 기술들로부터 발명자의 창작성이나 노력 없이 기술적 구성만 다소 상이할 뿐 기술적 효과에 있어서 더 나아진것이 없거나 그 개선의 정도가 미미하여 기술의 발달에 공헌한 발명자에게 그 기술의 공개의 댓가로 독점배타권을 부여하여야 한다는 취지에서 존재하는 개념이다.
그러나 이 진보성을 판단할 때 그 발명이 속하는 기술분야에서 하이 엔드를 달리는 연구자의 눈에서만 새롭다면 그 누구도 발명을 받을 수 없을 것이며, 그 기술분야에 종사하는 모든 기술자 중 가장 떨어지는 사람에만 용이하지 않다고 특허를 부여하면 모든 기술이 등록되어 산업의 발전을 저해할 수 있을 것이다. 이에 그 기술분야에서 보통의 지식을 가진 자의 관점에서 새롭다면 충분히 창의적이고 산업에 이바지 하였다고 보아 특허권을 부여하고자 하는 취지에서 존재하는 조항으로 보는것이 일반적이다.
3.2. 법 제42조 제3항[편집]
대한민국 특허법 제42조 제3항 제1호에서는 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람이 그 발명을 쉽게 실시할 수 있도록 명확하고 상세하게 적을 것이라고 하여 명세서의 기재불비를 판단[5] 하는 기준으로 삼고 있다. 즉, 명세서는 그 기술분야에서 보통의 지식을 가진 기술자가 그 발명을 이해하고 몇 번의 실험/제작을 통하여 재현할 수 있을 정도로 명확하고 구체적으로 기재 할 필요가 있다는 의미이다. 다만, 내용이 추상적이더라도 그 내용이 기술분야에 종사하는 사람들이 모두 보편적 추상적인 내용을 구체화하는 방법을 알고있고 통상의 기술자 역시 이를 참고하여 실시할 수 있다면 기재불비가 아니라고 보아야 한다.
3.3. 침해[편집]
특허의 침해에는 다양한 유형이 있다. 여기서는 그 침해 유형 중에서도 통상의 기술자라는 개념을 이용하여 판단하는 대표적인 사례들을 기술한다. 가장 대표적인 사례는 수치한정발명의 균등침해라 할 수 있다. 특허의 청구범위에 수치를 명확하게 기재하는것은 보호범위를 확정적으로 한정하는 행위로써 그 범위 이외의 수치는 원칙적으로 보호범위가 아니다. 예를 들어서 특허 청구항에 'A물질, B물질 및 전체 함유량 기준 10%에서 15% 사이의 성분 C로 이루어지는 조성물 Y'를 기재했다고 한다면 원칙적으로 C의 비율이 9%라든지, 16%인 조성물은 침해가 아닐것이다.[6] 그러나 이것이 균등침해를 적용할 수 없음을 의미하는것은 아니며 청구범위의 수치범위와 문헌상 일치하지는 않지만 통상의 기술자의 관점에서 서로 등가관계에 있다면 균등론을 적용할 수 있다.
4. 기술수준의 판단 기준과 학설(논의)[편집]
통상의 기술자의 기술적 수준에 대해서는 다양한 학설과 논의가 있다. 그 중에서 대표적인 학설은 심사관 기준설과 가상의 인물설의 대립이 있고, 미국의 판례 등에서 파생된 2차적 고려요소에 대한 논의 등이 있다.
4.1. 심사관 기준설 vs. 가상의 인물설[편집]
위에서 정의했듯이 통상의 기술자는 모든 지식을 알거나 접하여 자신의 것으로 할 수 있는 보통의 창작능력을 가진 가상의 인물로 정의하고 있음이 일반적이다. 그럼에도 불구하고 이러한 논의는 지속되고 있는데 이는 이론과 실무의 현실적 어려움에서 기인하는것이 크다. 심사관 기준설에 속하는 견해들로는
- 공지기술을 완전히 알고있는 이론적으로 규범적, 추상적, 이성적 존재로서의 제3자의 판단이 기준이 되어야함은 틀림이 없으나 실제로 이 구별은 심사관 또는 심판관의 지식 또는 관련 전문가(특정 인물)의 조언을 바탕으로 형성한 지식/심증을 이용한 판단에 맡겨졌다는 점
2. 모든 선행기술에 대하여 알거나 접할 수 있는 전문가를 의미하고, 통상의 지식은 선행기술들을 의미한다고 봄이 합당한 바 실무적으로 통상의 지식을 가진 자는 선행기술을 알고있는 심사관, 심판관 또는 판사라고 할 수 있으며 [7]
3. 통상의 기술자에 의미와 기준은 매 사안에 따라 정할 수 밖에 없으며, 실무적으로 심사관/심판관에 달려있음을 전제로 객관적인 심사례나 심판례의 축적에 의하여 통제하는것이 타당하다
는 관점에서 제시되는 학설이며, 통설로 받아들여지고 판례로 지지받는 상상의 인물 기준설은3. 통상의 기술자에 의미와 기준은 매 사안에 따라 정할 수 밖에 없으며, 실무적으로 심사관/심판관에 달려있음을 전제로 객관적인 심사례나 심판례의 축적에 의하여 통제하는것이 타당하다
- 통상의 기술자에 대한 정의 자체가 가상의 인물을 지정할 수 밖에 없다는 점
2. 통상의 기술자는 특정인이 아니라 진보성을 판단하는 자가 상정하는 '가상'의 인물이기에 심사관이나 심판관 자신의 입장에서 판단해서는 안된다
고 보고 있다. 판례 역시 가상의 인물설을 지지하며 '특허법상‘통상의 기술자’란 ‘특허발명의 출원 시를 기준으로 국내외를 막론하고, 출원 시 당해 기술분야에 관한 기술수준에 있는 모든 것을 입수하여 자신의 지식으로 할 수 있으며, 연구개발을 위하여 통상의 수단 및 능력을자유롭게 구사할 수 있다고 가정한 자연인’을 말하는 것이다며 판시[8] 한바 있다.
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[1] 법 제1조(목적) 이 법은 발명을 보호·장려하고 그 이용을 도모함으로써 기술의 발전을 촉진하여 산업발전에 이바지함을 목적으로 한다.[2] 즉 실험, 분석, 제조 등을 포함하여 연구개발활동을 위하여 보통의 수단을 이용하거나 공지된 기술이나 소재를 이용하여 최적화된 수치를 탐색하거나 균등한 역할을 하는 물질로 대체하는 등의 능력을 의미한다[3] 즉, 쉽게 말하면 출원일 이전에 공개된 모든 기술을 알고 일반적으로 생각하는 연구개발을 할 수 있는 능력을 가진 가상의 자연인[4] 권단(2014), 통상의 기술자의 기술수준 도출방법 및 '통상'의 두가지 함의에 관한 연구, KAIST 석사학위논문[5] 실무적으로는 미완성발명과 기제불비를 구분하진 않지만[6] 특허법 제97조에서 특허발명의 보호범위는 청구범위에 기재된 사항에 의하여 정하여진다고 규정하기에 그 범위를 벗어나면 원칙적으로는 보호범위가 아니며, 판례(대법원 2007.11.29. 선고 2006후1902 판결) 역시 이를 지지하고 있다.[7] 김원준(2004), 특허법[8] 특허법원 2010.3.19 선고 2008허8150 판결