특허법

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대한민국
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1. 개요
2. 법조문 개괄
3. 법조문 전체
3.1. 제1장: 총칙
3.2. 제2장: 특허요건 및 특허출원
3.3. 제3장: 심사
3.4. 제4장: 특허료 및 특허등록 등
3.5. 제5장: 특허권
3.6. 제6장: 특허권자의 보호
3.7. 제6장의2: 특허취소신청
3.8. 제7장: 심판
3.9. 제8장: 재심
3.10. 제9장: 소송
3.11. 제10장: 「특허협력조약」에 따른 국제출원
3.12. 제11장: 보칙
3.13. 제12장: 벌칙
4. 발명의 성립성 관련 논점
4.1. 성립성이 인정되는 경우
4.2. 유사개념과 구별
5. 관련 문서


1. 개요[편집]


特許法 / Patent Law
특허법 전문

대한민국 헌법 제22조

① 모든 국민은 학문과 예술의 자유를 가진다.
② 저작자·발명가·과학기술자와 예술가의 권리는 법률로써 보호한다.

특허법 제1조(목적)

이 법은 발명을 보호ㆍ장려하고 그 이용을 도모함으로써 기술의 발전을 촉진하여 산업발전에 이바지함을 목적으로 한다.

발명을 보호ㆍ장려하고 그 이용을 도모하기 위한 특허 제도를 규율하는 산업재산권법의 일종. 이 문서에서는 대한민국 특허법을 위주로 서술하기로 한다. 대한민국 특허법은 발명을 먼저 정의한 후 발명 중에서 특허 받을 수 없는 것을 특정하여 추려낸 뒤 이것들을 제외하고는 특허 받을 수 있다는 관점에서 규정되어 있다.[1]

특허법 제1조에 따르면 발명을 보호 및 장려하고 이용을 도모하는 것이 법 목적이며, 이것을 도모하기 위해 특허권이라는 일시적인 독점권을 부여한다. 특허법은 법의 특성상 국가의 산업정책이나 기술수준에 따라 지대한 영향을 받는다. 시간이 지남에 따라 기술수준이 발달하고, 심사와 심판 및 소송에 관련된 데이터가 축적되면서 법 개정도 잦아 보통 1년에 1~2번 이상 개정되는 편이다.


2. 법조문 개괄[편집]


  • 제1장: 총칙
특허법은 발명을 보호·장려하고 그 이용을 도모함으로써 기술의 발전을 촉진하여 산업발전에 이바지함을 목적으로 한다(제1조). 발명, 특허발명, 발명의 실시에 관해 정의한다(제2조). 그 밖에 권리능력, 행위능력, 대리권 등 총칙적 규정이 나열되어 있다.

  • 제2장: 특허요건 및 특허출원
특허출원[2]이 등록을 받으려면 출원된 발명이 산업상 이용가능성(제29조제1항), 신규성(제29조제1항)[3], 진보성(제29조제2항)[4]을 만족해야 하며, 확대된 선출원주의(제29조제3항)[5]나 선출원주의(제36조)[6]에 어긋나서는 안 된다. 또한, 공공의 질서나 공중위생에 어긋나는 발명이어서는 안 되며(제32조), 명세서[7]의 기재요건을 만족해야 한다(제42조). 무엇보다도 출원인은 특허받을 수 있는 권리를 가진 자[8]이어야 한다(제33조). 한편, 출원인의 이익을 보호하기 위한 여러 제도로서 공지예외적용주장제도(제30조)[9], 보정제도(제47조)[10], 분할출원제도(제52조)[11], 분리출원제도(제52조의2)[12], 변경출원제도(제53조)[13], 조약우선권주장출원제도(제54조)[14], 국내우선권주장출원제도(제55조)[15] 등을 두고 있다.

  • 제3장: 심사
특허청장은 특허출원을 심사관으로 하여금 심사하게 한다(제57조). 심사는 출원만한다고 다 해주는 것이 아니고 심사청구를 별도로 해야지 심사해준다(제59조). 만약 특허요건 흠결이 하나라도 발견된 경우 심사관은 출원인에게 거절이유를 통지하고(제63조), 거절이유를 통지했음에도 출원인이 적절한 조치를 취하지 않으면 특허거절결정한다(제62조). 거절결정을 받은 출원인은 심사관에게 재심사를 청구하거나(제67조의2), 후술할 제7장에서 다룰 거절결정불복심판을 청구할 수 있다(제132조의17). 특허요건 흠결이 없거나 출원인이 의견서 제출, 보정 등으로 거절이유를 해소한 경우 심사관은 특허결정을 한다(제66조). 한편, 출원 후 1년 6개월이 지나면 출원의 내용이 특허청 사이트 등을 통해 자동으로 공중에 공개되며(제64조, 출원공개), 출원공개가 되면 출원인은 비로소 출원발명을 실시하는 제3자에게 경고장을 송부하여 그로부터 보상금을 수령할 수 있게 된다(제65조).

  • 제4장: 특허료 및 특허등록 등
특허결정(제66조)이 있는 경우 출원인은 특허청에 등록료를 납부하여야 한다(제79조). 특허료는 남이 대신 내줄 수도 있고(제80조), 기간을 놓쳤을 경우 추가납부도 가능하다(제81조). 추가납부기간까지 놓친 경우 특허받을 수 있는 권리를 포기한 것으로 간주하되(제81조), 이 경우에도 일정 기간 내에 특허료를 내면 회복이 가능하나, 포기한 것으로 간주되던 기간동안의 제3자의 실시에는 침해책임을 물을 수 없다(제81조의3). 한편, 특허청장은 특허청에 대한민국 내 모든 특허권에 관한 정보를 담은 특허원부를 비치하고 관리한다(제85조).

  • 제5장: 특허권
특허료가 납부된 경우 특허청장은 특허등록을 해주고, 비로소 특허권이 발생한다(제87조). 특허권은 출원 후 20년이 되는 날까지 존속하며(제88조)[16], 행정청의 허가를 받느라 특허발명을 실시하지 못한 기간이 있는 경우 그 허가를 받는데 소요된 시간만큼 존속기간을 연장할 수도 있고(제89조), 출원심사가 지연되어 특허권의 실질적 존속기간이 짧아진 경우 그만큼 존속기간을 연장할 수도 있다(제92조의2). 특허권자는 업으로서 특허발명을 실시할 권리를 독점하나(제94조)[17], 제3자의 실시가 일정 요건을 만족하는 경우[18] 거기에 대해서는 실시를 금지시킬 수 없다(제96조). 특허권을 타인에게 양도하거나(제99조), 타인에게 실시권을 허락하거나(제100조, 제102조) 하는 것도 가능하다.

  • 제6장: 특허권자의 보호
특허권자는 제3자의 무단실시에 대해 침해금지 또는 예방을 청구할 수 있다(제126조). 직접적인 특허침해는 아니지만 간접적인 특허침해로 볼 수 있는 행위[19]도 특허침해로 간주된다(제127조). 제3자의 무단실시로 특허권자가 손해를 입은 경우 제3자에게 손해배상청구가 가능하다(제128조). 특허침해소송에서 특허권자는 구체적 행위태양 제시의무(제126조의2)[20], 생산방법의 추정(제129조)[21], 과실의 추정(제130조)[22] 등의 제도를 활용할 수 있다.

  • 제6장의2: 특허취소신청
누구든지 특허권이 등록된 때부터 등록공고일 후 6개월이 되는 날까지의 기간 내에 특허권에 하자(취소사유)가 있음을 이유로 특허취소신청을 할 수 있다. 특허취소신청을 받은 특허심판원은 정말 특허권에 하자가 있는지 살피고, 만약 하자가 발견된다면 특허권자에게 소명기회를 준 뒤 특허결정을 취소한다. 그 특허권은 처음부터 등록되지 않았던 것처럼 취급된다.

  • 제7장: 심판
심사과정에서 특허거절결정을 받은 출원인은 특허심판원에 거절결정불복심판(제132조의17)을 청구할 수 있다. 특허권자와 이해관계가 있는 제3자는 특허권에 하자(무효사유)가 있음을 이유로 특허심판원에 무효심판(제133조)을 청구하여 특허를 무효로 만들 수 있다. 특허권자는 침해자를 상대로 침해자의 실시발명이 특허권의 권리범위에 속한다는 확인을 구하는, 침해자는 특허권자를 상대로 자기의 실시발명이 특허권의 권리범위에 속하지 않는다는 확인을 구하는 권리범위확인심판(제135조)을 청구할 수 있다. 등록된 특허권에 하자(무효사유)가 존재하는 경우, 특허권자는 이 하자를 없애기 위해 특허발명의 동일성을 유지하는 범위 내에서 특허를 정정할 수 있다(제136조).

  • 제8장: 재심
특허심판원에서 이루어진 심결에 하자(재심사유)가 있는 경우 당사자는 재심을 청구할 수 있다(제178조).

  • 제9장: 소송
특허심판원에서 이루어진 심결에 대하여 당사자는 심결을 통지받은지 30일 내에 특허법원에 심결취소소송을 제기할 수 있다(제186조).

  • 제10장: 「특허협력조약」에 따른 국제출원
    • 제1절: 국제출원절차[23]
대한민국 국민 또는 국내에 주소를 가진 외국인은 국제특허출원을 할 수 있다(제192조). 국제출원을 하려는 자는 국어·영어·일어 중 어느 하나로 작성된 출원서[24], 발명의 설명, 청구범위, 도면 등 서류를 제출해야 한다(제193조). 국제출원서류가 특허청에 도달한 날이 국제출원일이 되나, 서류의 누락 등 중대한 하자가 있는 경우에는 보완서류가 제출된 날이 국제출원일이 된다(제194조). 사소한 하자가 있는 경우 국제출원일은 인정되되, 보정명령이 내려지며(제195조), 기간 내에 보정하지 않는 경우 국제출원은 취하된 것으로 본다(제196조).
  • 제2절: 국제특허출원에 관한 특례[25]
최초출원된 나라가 어딘지를 불문하고, 대한민국을 지정국으로 지정한 국제특허출원은 그 국제출원일에 대한민국에 출원된 것으로 간주하며(제199조), 국제출원 시 제출되었던 서류는 국내출원 시 제출하는 서류와 마찬가지인 것으로 해석한다(제200조의2). 기준일이란 국제출원일[26]로부터 2년 7개월이 지난 날과 출원인의 심사청구일 중 빠른 날을 말한다. 국제특허출원이 한국어가 아닌 외국어로 작성된 때에는 출원인은 기준일 전까지 국어번역문을 제출하여야 하고, 제출하지 않았다면 해당 국제특허출원은 취하된 것으로 보며, 제출하였다면 그 번역문대로 보정된 것으로 본다(이상 제201조). 국제특허출원이 제55조에 따른 우선권주장의 선출원인 때에는 선출원(국제특허출원)은 일반적인 제55조의 경우 1년 3개월 후 취하간주되는 것과 달리 적어도 기준일이 지나야 취하간주가 이루어진다(제202조). 대한민국을 지정국으로 지정한 국제특허출원의 출원인은 국제출원일[27]로부터 2년 7개월이 지난 날까지 국내서면[28]을 함께 제출하여 국내절차로 진입하여야 하며, 그렇지 않을 경우 국제특허출원은 무효가 된다(제203조).

  • 제11장: 보칙
특허권자는 특허받은 물건에, 특허출원인은 특허출원된 물건에 대해 특허표시를 할 수 있으며(제223조), 특허된 것이 아닌 물건에 대해 특허표시하는 것은 금지된다(제224조).

  • 제12장: 벌칙
특허권을 침해한 자는 7년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금에 처하며, 이는 반의사불벌죄이다(제225조). 제224조를 위반하여 특허된 것이 아닌 물건에 특허표시한 자(제228조), 거짓이나 부정한 행위로 특허 등을 등록받은 자는 처벌한다(제229조).


3. 법조문 전체[편집]


아래와 같이 제1조부터 제232조까지로[29] 이루어져 있다.

조항
내용
1장
1조 ~ 28조의5
총칙
2장
29조 ~ 56조
특허요건 및 출원
3장
57조 ~ 78조의2
심사
4장
79조 ~ 86조
특허료, 특허등록
5장
87조 ~ 125조의2
특허권
6장
126조 ~ 132조
특허권자의 보호
6장의2
132조의2 ~ 132조의15
특허취소신청[30]
7장
132조의16 ~ 177조
심판
8장
178조 ~ 185조
재심
9장
186조 ~ 191조의2
소송
10장
192조 ~ 214조
국제 특허 출원
11장
215조 ~ 224조의5
보칙
12장
225조 ~ 232조
벌칙


3.1. 제1장: 총칙[편집]


제1조: 이 법의 목적
특허법 제1조(목적)

이 법은 발명을 보호ㆍ장려하고 그 이용을 도모함으로써 기술의 발전을 촉진하여 산업발전에 이바지함을 목적으로 한다.

제2조: 용어의 정의
특허법 제2조(정의)

이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. "발명"이란 자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작으로서 고도(高度)한 것을 말한다.
1.#2 "특허발명"이란 특허를 받은 발명을 말한다.
1.#3 "실시"란 다음 각 목의 구분에 따른 행위를 말한다.
. 물건의 발명인 경우: 그 물건을 생산·사용·양도·대여 또는 수입하거나 그 물건의 양도 또는 대여의 청약(양도 또는 대여를 위한 전시를 포함한다. 이하 같다)을 하는 행위
. 방법의 발명인 경우: 그 방법을 사용하는 행위 또는 그 방법의 사용을 청약하는 행위
. 물건을 생산하는 방법의 발명인 경우: 목의 행위 외에 그 방법에 의하여 생산한 물건을 사용·양도·대여 또는 수입하거나 그 물건의 양도 또는 대여의 청약을 하는 행위
여느 법률이 그러하듯 특허법 역시 제2조에서 몇몇 용어를 구체적으로 정의하고 있다.
  • 발명: 먼저 특허법의 보호대상인 '발명'이 무엇인가부터 정의할 필요가 있다. 특허법상 발명이란 자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작으로서 고도한 것을 말한다.[31]
  • 특허발명: 특허발명이란 특허출원이 최종적으로 등록되어 특허권을 부여받은 발명만을 말한다. 즉, '발명'과 '특허발명'은 서로 구분되는 개념.
  • 실시: 특허권이란 발명을 독점ㆍ배타적으로 실시할 수 있는 권리를 말하는 바, '실시'의 의미가 구체적으로 무엇인가가 문제된다. 특허법은 발명의 종류를 물건발명, 방법발명, 제조방법발명의 세 가지로 구분하여 각각의 실시를 따로 정의하고 있다.
    • 발명이 어떤 물건인 경우(물건발명): 해당 물건을 생산[32]하거나, 사용[33]하거나, 양도, 대여, 수입 또는 양도ㆍ대여의 청약하는 모든 행위를 발명의 실시로 본다.
    • 발명이 어떤 방법인 경우(방법발명): 해당 방법을 사용하거나 해당 방법의 사용을 타인에게 청약하는 모든 행위를 발명의 실시로 본다.
    • 발명이 물건을 생산하는 방법인 경우(제법발명): 위의 방법발명과 같으나, 여기에 추가로 해당 제법으로 만들어진 물건의 실시도 제법발명의 실시로 본다.

제3조 ~ 제28조의5
(권리능력, 행위능력 등에 관한 총칙적 규정이므로 생략)


3.2. 제2장: 특허요건 및 특허출원[편집]


제29조제1항: 산업상이용가능성
특허법 제29조(특허요건)

_산업상 이용할 수 있는 발명으로서_ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것을 제외하고는 그 발명에 대하여 특허를 받을 수 있다.
1. 특허출원 전에 국내 또는 국외에서 공지(公知)되었거나 공연(公然)히 실시된 발명
1. 특허출원 전에 국내 또는 국외에서 반포된 간행물에 게재되었거나 전기통신회선을 통하여 공중(公衆)이 이용할 수 있는 발명
산업상 이용가능성은 발명이 산업에서 쓰일 수 있냐는 기준이다. 여기서 말하는 산업은 디자인보호법 상의 공업상 이용가능성 보다 넓다. 즉, 1차, 2차, 3산업을 가리지 않고 산업에만 쓰일 수 있는 발명이면 무조건 OK다. 다만 위에서 서술했듯이 컴퓨터 프로그램 등은 명령의 모음이기 때문에 무형물이고 엄밀히 말하면 인간과 컴퓨터 사이의 약속에 불과하기 때문에 자체출원은 불가능하나 하드웨어 장치와 결합하여 출원이 가능하다. 이는 BM(Business Model)발명이라 하고 전자 상거래 등 인터넷을 이용한 상행위 관련 출원에 많이 쓰인다.

다만, 의료산업의 경우에는 조건이 좀 빡센 편인데 인간의 생명과 신체를 다루는 부분을 함부로 특허를 주어서 재산권화할 경우 윤리적인 문제가 발생할 수 있기 때문이다. 의약용며발명은 특허가 가능한 반면, 치료방법이나 수술방법 등은 출원이 불가능하다. 이러한 발명은 동물을 대상으로 한 치료벙법, 수술방법으로 특별히 한정하여 출원하지 않는 한 특허받을 수 없는 발명이다. [34][35] 또한 인체에서 분리된 구성물(ex. 머리카락, 손톱, 혈액, , , 눈물, 각질, , 오줌, 정액, 애액 등) 자체를 이용한 발명은 특허를 받을 수 있으나 이를 다시 인체에 되돌려주는 것을 전제로 하는 발명은 특허출원이 불가능하다. 대표적으로 혈액 투석 방법이 이에 해당하여 발명을 받을 수 없다.[36] 그리고 인체에서 분리된 구성물 이외에 인체를 직접 대상으로 하는 발명은 특허를 받을 수 없다.[37]

식물발명(식물 품종이나 육종)의 경우 무성생식을 하는 식물만 특허를 받을 수 있었으나 2006년 개정으로 모든 식물을 대상으로 특허를 받을 수 있다. 출원시에 육종경과를 같이 제출해야 산업상 이용가능성이 인정된다.

미생물발명의 경우 통상의 기술자가 미생물을 쉽게 입수 가능한 경우를 제외하고는 미생물 샘플을 정부가 지정한 기관에 기탁해야 산업상 이용가능성이 인정된다. 출원시 기탁번호를 같이 기재하여 출원하며 기탁기관에서는 특허청의 의뢰를 받아 미생물의 신규성이나 진보성 등을 연구한다. 기탁번호를 깜빡하고 안썼다가 나중에 보정한다고 하면 중요한 부분을 보정(요지변경)한다고 취급하여 거절되거나 착오로 받아들여진다 해도 출원일이 늦추어진다.

굳이 통상의 기술자까지 가지 않아도 일반인들이 듣기에 허무맹랑한 발명은 산업상 이용가능성이 부정되어 거절된다. 예를들어 높이 2000m 지름 100m의 주사기를 만들어 태풍이 올때마다 피스톤을 땡겨서 물을 빨아들이고 저장한 다음에 가뭄에 피스톤을 밀어서 물을 공급하는 발명, 자외선 차단을 위해 전 지구에 필름을 덮는 발명이 해당한다. 물론 영구기관 또한 이런 논리로 거절이 된다.

발명의 산업상 이용가능성은 타 법에 저촉되는 발명이어도 부정되지 않고, 발명이 돈이 되지 않는다고 해서도 부정되지 않는다.

제29조제1항: 신규성
특허법 제29조(특허요건)

① 산업상 이용할 수 있는 발명으로서 _다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것을 제외하고는_ 그 발명에 대하여 특허를 받을 수 있다.
1. 특허출원 전에 국내 또는 국외에서 공지(公知)되었거나 공연(公然)히 실시된 발명
1. 특허출원 전에 국내 또는 국외에서 반포된 간행물에 게재되었거나 전기통신회선을 통하여 공중(公衆)이 이용할 수 있는 발명
신규성이라 함은 발명의 기준 중 말 그대로 한 번도 공개되지 않았음을 뜻하는 것이다. 뒤집어서 말하면 출원하려는 발명이 "신규성이 상실되었다"함은, 이 발명이 특허출원 시점 이전에 공연히 실시되었거나 배포, 간행, 대통령령이 정하는 전기통신회선에 의하여 공개되었다는 뜻이다.[38] 그리고 신규성이 상실된 발명은 특허를 받을 수 없다. 다시 말해서 특허출원된 발명의 특허출원 시점보다 빠른 시기에 공개된 다른 발명이 존재하면 특허출원된 발명은 특허권을 획득할 수 없다. 여기서 인용 발명은 국내에 공개된 것뿐만 아니라 국외에서 공개된 것도 포함한다. 보통 출원발명의 신규성을 따질 때는 특허청구범위[39]의 청구항과 특허출원 시점 이전에 공개된 발명이 서로 동일한지 여부로 판단하는데, 이 때 양발명이 서로 완전히 똑같지는 않다 할지라도 효과 등을 참작하여 실질적으로 동일하다고 인정된다면 출원발명은 신규성이 없는 것으로 취급된다.

신규성이 상실되는 경우는 아래 4가지로 볼 수 있다.
  • 국내외 불특정 다수에게 공지: 이해관계인을 제외한 사람들이 알아버린 상태를 말하며 판례에 따르면 발명품이 있는 공장을 불특정 다수에게 견학을 시킨 것도 그 발명품에 대해 질문을 하거나 직접 보여주지 않아도 국내외 공지에 해당한다.
  • 국내외에서 공연히 실시: 판례에 따르면 새로운 하이브리드 엔진을 발명한 상태에서 이 엔진을 장착한 상태의 자동차를 모터쇼에 전시한 것은 하이브리드 엔진 발명에 대한 국내외에서 공지가 아니라 한다. 이유는 모터쇼는 차의 외관이나 실내를 전시하는 전시회이지, 본네트를 열어 엔진까지 보여주는 전시회가 아니기 때문이다.
  • 국내외에서 반포된 간행물에 게재: 발명이 학회지, 논문, 기타 공개 서류에 실려 공중이 읽을 수 있게 된 경우. 출판 과정에서 편집위원회나 출판 담당자 등에게만 알려진 것으로는 여기에 해당하지 않으며, 판례에 따르면 도서관에 논문이 비치되어 읽을 수 있는 상태가 된 이상 실제 아무도 읽지 않았더라도 여기에 해당하게 된다.
  • 전기통신회선을 통하여 공중이 이용할 수 있게 됨: 발명의 내용이 인터넷을 통해 공개된 경우를 말한다. 물론 비공개로 업로드된 건 여기에 해당하지 않는다.

그러니까 만약 여러분이 어떤 발명을 완성하여 특허를 받고자 한다면 완성된 발명을 곧바로 공개하는 행동은 삼갈 필요가 있다. 발명이 어떤 식으로든 공중에 공개될 경우 신규성이 상실되어 특허받을 수 없게 되니 말이다. 다만, 우리 특허법은 발명의 조기공개를 유도하고 발명자의 이익을 보호하기 위해 후술할 '공지예외적용' 제도를 두고 있으니, 특허출원 전 무심코 발명을 공개했다고 하더라도 신규성 상실에 대해 너무 걱정하지는 말자.

제29조제2항: 진보성
특허법 제29조(특허요건)

① 산업상 이용할 수 있는 발명으로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것을 제외하고는 그 발명에 대하여 특허를 받을 수 있다.
1. 특허출원 전에 국내 또는 국외에서 공지(公知)되었거나 공연(公然)히 실시된 발명
1. 특허출원 전에 국내 또는 국외에서 반포된 간행물에 게재되었거나 전기통신회선을 통하여 공중(公衆)이 이용할 수 있는 발명
_특허출원 전에 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람이 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 발명에 의하여 쉽게 발명할 수 있으면 그 발명에 대해서는 제1항에도 불구하고 특허를 받을 수 없다._
진보성이라 함은 발명의 기준 중 통상의 지식을 가진 다른 사람(통상의 기술자)이 쉽게 발명을 따라할 수 없을 정도로 발명의 기술이 진보되었음을 나타내는 기준이다. 즉 "진보성이 없다"는 것은 특허출원 시점 이전에 공개된 기술로부터 통상의 지식을 가진 자가 용이하게 할 수 있는 발명이라는 이야기고, 이 발명은 특허를 받을 수 없다. 보통 특허출원된 발명이 특허출원 시점 이전에 공개된 기술 중 일부 구성을 널리 알려진 자명한 기술로 교체한 것이거나, 또는 특허출원 시점 이전에 공개된 복수의 기술의 주합에 불과한 경우에는 진보성이 없다고 판단한다. 물론 용이하게 발명할 수 있느냐 여부는 주관적인 요소가 많이 개입될 수밖에 없기 때문에 진보성이 있느냐 없느냐에 대한 아주 완벽한 기준은 없다. 따라서 용이하게 발명할 수 있는지 여부는 각 사건마다 개별적으로 판단할 수밖에 없다. 대체로 등록 전 특허요건 판단시에는 통상의 기술자[40]가 할 수 있는 것을 넓게 보고, 등록 후 침해여부판단시에는 좁게 보는 편이다.[41] 대개 실무상 출원되어 심사 받는 특허들은 앞에서 말한 신규성이나, 후술할 선출원보다는 압도적으로 진보성으로 많이 거절된다. 참고로 심사실무상 발명의 산업상 이용가능성과 신규성을 본 다음에 진보성을 판단한다. 즉, 산업상 이용가능성, 신규성이 없는 발명은 진보성이 있기는 고사하고 진보성을 다툴 가치조차 없다는 말. 단, 여러개의 청구항이 있는 경우에는 한 청구항에는 신규성이 없고, 다른 어떤 청구항에는 진보성이 없다는 식의 신규성 및 진보성 상실 사유를 같이 들어 거절할 수 있다. 거절이유는 청구항별로 통지되기 때문이다.

원칙적으로 발명품을 팔아 경제적으로 대박을 얻는 경우(경제성) 그 자체만으로는 출원발명에 진보성이 있다는 주장을 뒷받침할 근거가 될 수 없지만, 발명의 진보성이 직접적으로 영업이익에 영향을 주었다는 것을 증명한다면 진보성의 근거로 참작 될 수 있다. 이러한 사실의 증명책임은 출원인에게 있다.

특허제도의 연혁상 29조1항의 신규성과 더불어 가장 근원적이고 전세계 어느 특허법을 열어도 나오는 조문이다. 특히 전술했듯이 실무적으로 70% 이상의 거절은 본항의 진보성으로 거절되며 다른 특허를 무효시킬 때 주로 활용되는 조항이기도 하다.

제29조제3항: 확대된 선출원주의
특허법 제29조(특허요건)

③ 특허출원한 발명이 다음 각 호의 요건을 모두 갖춘 다른 특허출원의 출원서에 최초로 첨부된 명세서 또는 도면에 기재된 발명과 동일한 경우에 그 발명은 제1항에도 불구하고 특허를 받을 수 없다. 다만, 그 특허출원의 발명자와 다른 특허출원의 발명자가 같거나 그 특허출원을 출원한 때의 출원인과 다른 특허출원의 출원인이 같은 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 그 특허출원일 전에 출원된 특허출원일 것
1. 그 특허출원 후 제64조에 따라 출원공개되거나 제87조제3항에 따라 등록공고된 특허출원일 것
특허는 특허권을 주기 이전에는 출원자를 보호하기 위해 공개해서는 안되지만, 그렇다고 지나치게 오래 공개하지 않고 있으면 공중이 어떤 특허가 제출되었는지 알 길이 없어 중복연구를 할 소지가 있으므로 일정 기간[42] 후에 공개하는 제도가 있다(출원공개). 여기서 청구범위에 기재하고 있지 않지만 명세서에 기재된 내용들[43]은 공중의 이익을 위해 공개하는 것이고, 확대된 선출원은 이렇게 이미 공개된 발명에 대해 타인에게 특허를 주는 것은 공중의 이익을 해한다는 의미로 만들어진 조항이다. 그 내용은 특허출원된 발명이 해당출원일 전의 출원으로서 출원 후에 공개된 다른 사람의 출원의 최초 명세서 및 도면에 포함된 것이라면 특허를 받을 수 없다는 것이다.

예컨대, 甲이 청구범위에 발명 A를, 발명의 설명 및 도면에 발명 A, B를 기재하고 특허출원일 뒤 乙이 청구범위에 발명 B를, 발명의 설명 및 도면에 발명 B, C를 기재하여 출원했으며, 그 후 甲 출원이 출원공개되었다고 가정하자. 乙 출원의 입장에서 甲 출원은 해당 출원일 전에 출원되고 후에 공개된 다른 사람의 출원이며, 乙 출원의 출원발명(B)은 甲 출원의 명세서 및 도면(A, B)에 포함되어 있다! 이 경우 乙 출원은 확대된 선출원주의에 위반하여 특허받을 수 없게 되는 것이다. 앞서 설명했듯, 이는 발명 B를 먼저 공중에 공개한 것은 甲임에도 B에 대한 특허권이 乙에게 부여되는 것을 방지하기 위함이다. 즉, 甲이 청구범위에 기재하지 않고 발명의 설명 및 도면에만 기재한 B에 대해서는 다른 누구도 특허권을 획득할 수 없게 된다.[44]

제30조: 공지예외적용주장
특허법 제30조(공지 등이 되지 아니한 발명으로 보는 경우)

① 특허를 받을 수 있는 권리를 가진 자의 발명이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하게 된 경우 그 날부터 12개월 이내에 특허출원을 하면 그 특허출원된 발명에 대하여 제29조제1항 또는 제2항을 적용할 때에는 그 발명은 같은 조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하지 아니한 것으로 본다.
1. 특허를 받을 수 있는 권리를 가진 자에 의하여 그 발명이 제29조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하게 된 경우. 다만, 조약 또는 법률에 따라 국내 또는 국외에서 출원공개되거나 등록공고된 경우는 제외한다.
1. 특허를 받을 수 있는 권리를 가진 자의 의사에 반하여 그 발명이 제29조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하게 된 경우
② 제1항제1호를 적용받으려는 자는 특허출원서에 그 취지를 적어 출원하여야 하고, 이를 증명할 수 있는 서류를 산업통상자원부령으로 정하는 방법에 따라 특허출원일부터 30일 이내에 특허청장에게 제출하여야 한다.
③ 제2항에도 불구하고 산업통상자원부령으로 정하는 보완수수료를 납부한 경우에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 기간에 제1항제1호를 적용받으려는 취지를 적은 서류 또는 이를 증명할 수 있는 서류를 제출할 수 있다. <신설 2015. 1. 28.>
1. 제47조제1항에 따라 보정할 수 있는 기간
1. 제66조에 따른 특허결정 또는 제176조제1항에 따른 특허거절결정 취소심결(특허등록을 결정한 심결에 한정하되, 재심심결을 포함한다)의 등본을 송달받은 날부터 3개월 이내의 기간. 다만, 제79조에 따른 설정등록을 받으려는 날이 3개월보다 짧은 경우에는 그 날까지의 기간
예컨대 내가 하늘을 나는 자동차를 발명해서 너무 기쁜 나머지 전시회에 출품하면 전시한 것이 29조1항의 '공지'에 해당해 신규성이 상실되고 특허를 받지 못 한다. 논문 발표도 마찬가지다. 30조는 이럴 때 쓰는 제도로, 내 발명을 나 스스로 공지했다면 공지한지 1년 내로 30조를 주장하겠다는 취지를 출원서에 적어내면 특허심사 시 내가 발표한 발명은 신규성상실의 인용참증에서 제외한다. 즉, 내 논문/출품 등이 없었던 것으로 본다는 뜻이다. 뿐만 아니라 내가 원해서 스스로 한 공지가 아닌, 나는 원치 않았는데 타인에 의해 억지로 된 공지에 대해서도 적용받을 수 있다. 누군가 내 발명의 설계도를 훔쳐서 인터넷에 유포한 경우가 대표적. 한편, 30조는 어디까지나 '내 발명'의 공지에만 적용되므로 만약 내가 아닌 다른 사람이 내 발명과 똑같은 하늘을 나는 자동차를 독자적으로 발명해 발표했다면 30조 주장에도 불구하고 신규성 상실로 특허를 받지 못한다. 발명의 내용은 같을지라도 그건 내 발명의 공지가 아니니까.

이 제도를 너무 믿고 출원을 하지 않은 채 공지하는 것은 매우 위험하다. 우리나라가 아닌 곳에서는 공지예외 규정이 없는 곳도 있기에 타국에서의 특허등록에 장애물이 될 수 있기 때문이다(특히 유럽과 중국이 그러하다).

제32조: 불특허사유
특허법 제32조(특허를 받을 수 없는 발명)

공공의 질서 또는 선량한 풍속에 어긋나거나 공중의 위생을 해칠 우려가 있는 발명에 대해서는 제29조제1항에도 불구하고 특허를 받을 수 없다.
원래는 자국산업의 보호를 위해 엄청나게 많은 불특허발명규정들이 있었지만, 지금은 특허법 제32조에 공서양속침해만이 남아 있다.

공서양속에 반하는 발명의 예를 몇 가지 들면
  • 도박에 필요한 도구
  • 마약 흡입구
  • 인조성기 등 불필요한 음욕을 불러일으키는 기구[45]
  • 병역면제용 신체조작기계
  • 자살 보조 도구
  • 지폐 위조기계
다만, 원래 용도는 공서양속에 반하지 않지만 변칙적이거나 부당한 사용에 의해 공서양속을 해칠 우려가 있는 경우(예를 들어 과도를 살상용으로 사용하는 경우라든지 연탄을 자살하는 용도로 악용하는 경우 등)에는 이 규정이 적용되지 않는다.[46]

제33조: 출원인 적격
특허법 제33조(특허를 받을 수 있는 자)

① 발명을 한 사람 또는 그 승계인은 이 법에서 정하는 바에 따라 특허를 받을 수 있는 권리를 가진다. 다만, 특허청 직원 및 특허심판원 직원은 상속이나 유증(遺贈)의 경우를 제외하고는 재직 중 특허를 받을 수 없다.
② 2명 이상이 공동으로 발명한 경우에는 특허를 받을 수 있는 권리를 공유한다.
특허를 받을 수 있는 권리는 발명 순간 발명자에게 원시적으로 귀속하며, 발명자는 이 권리를 타인에게 양도(승계)할 수도 있다. 발명자나 승계인이 아닌 제3자가 제33조에 위반하여 멋대로 특허출원을 하는 경우 특허거절이유에 해당하여 특허 받을 수 없다. 새로운 기술의 발명 과정에서 여러 사람이 관여한 경우 그 중 누구를 발명자로 볼 것인가는 논란이 있는데, 판례는 "기술적 사상의 창작에 실질적으로 기여한 사람"만이 발명자가 된다고 판시하면서 구체적으로 단순히 발명을 보조하거나 설비를 제공한 것만으로는 발명자에 해당하지 않는다고 한다. 기술적 사상의 창작에 실질적으로 기여한 자가 여러 명이라면 공동발명이 되어 특허 받을 수 있는 권리를 공유하게 된다.

제34조 및 제35조: 정당권리자의 출원
특허법 제34조(무권리자의 특허출원과 정당한 권리자의 보호)

발명자가 아닌 자로서 특허를 받을 수 있는 권리의 승계인이 아닌 자(이하 “무권리자”라 한다)가 한 특허출원이 제33조제1항 본문에 따른 특허를 받을 수 있는 권리를 가지지 아니한 사유로 제62조제2호에 해당하여 특허를 받지 못하게 된 경우에는 그 무권리자의 특허출원 후에 한 정당한 권리자의 특허출원은 무권리자가 특허출원한 때에 특허출원한 것으로 본다. 다만, 무권리자가 특허를 받지 못하게 된 날부터 30일이 지난 후에 정당한 권리자가 특허출원을 한 경우에는 그러하지 아니하다.

특허법 제35조(무권리자의 특허와 정당한 권리자의 보호)

제33조제1항 본문에 따른 특허를 받을 수 있는 권리를 가지지 아니한 사유로 제133조제1항제2호에 해당하여 특허를 무효로 한다는 심결이 확정된 경우에는 그 무권리자의 특허출원 후에 한 정당한 권리자의 특허출원은 무효로 된 그 특허의 출원 시에 특허출원한 것으로 본다. 다만, 심결이 확정된 날부터 30일이 지난 후에 정당한 권리자가 특허출원을 한 경우에는 그러하지 아니하다.
정당권리자의 출원이란 김나무가 A 발명을 한 상태에서 이위키가 아무 권원 없이(또는 김나무의 발명을 스틸해서) 특허출원한 경우에 A 발명에 대한 출원(또는 특허권)을 소멸시킨 후에 정당한 권리자인 김나무가 A의 출원일로 소급하여 특허받을수 있는 제도를 말한다.

제36조: 선출원주의
특허법 제36조(선출원)

① 동일한 발명에 대하여 다른 날에 둘 이상의 특허출원이 있는 경우에는 먼저 특허출원한 자만이 그 발명에 대하여 특허를 받을 수 있다.
② 동일한 발명에 대하여 같은 날에 둘 이상의 특허출원이 있는 경우에는 특허출원인 간에 협의하여 정한 하나의 특허출원인만이 그 발명에 대하여 특허를 받을 수 있다. 다만, 협의가 성립하지 아니하거나 협의를 할 수 없는 경우에는 어느 특허출원인도 그 발명에 대하여 특허를 받을 수 없다.
③ 특허출원된 발명과 실용신안등록출원된 고안이 동일한 경우 그 특허출원과 실용신안등록출원이 다른 날에 출원된 것이면 제1항을 준용하고, 그 특허출원과 실용신안등록출원이 같은 날에 출원된 것이면 제2항을 준용한다.
④ 특허출원 또는 실용신안등록출원이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 그 특허출원 또는 실용신안등록출원은 제1항부터 제3항까지의 규정을 적용할 때에는 처음부터 없었던 것으로 본다. 다만, 제2항 단서(제3항에 따라 준용되는 경우를 포함한다)에 해당하여 그 특허출원 또는 실용신안등록출원에 대하여 거절결정이나 거절한다는 취지의 심결이 확정된 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 포기, 무효 또는 취하된 경우
1. 거절결정이나 거절한다는 취지의 심결이 확정된 경우
⑤ 발명자 또는 고안자가 아닌 자로서 특허를 받을 수 있는 권리 또는 실용신안등록을 받을 수 있는 권리의 승계인이 아닌 자가 한 특허출원 또는 실용신안등록출원은 제1항부터 제3항까지의 규정을 적용할 때에는 처음부터 없었던 것으로 본다.
⑥ 특허청장은 제2항의 경우에 특허출원인에게 기간을 정하여 협의의 결과를 신고할 것을 명하고, 그 기간에 신고가 없으면 제2항에 따른 협의는 성립되지 아니한 것으로 본다.
발명자 두 명이 우연히 똑같은 내용의 발명을 했다고 하더라도 동일한 발명에 대해 두 개의 특허권을 인정할 수는 없는 노릇이다. 이렇게 복수의 동일한 발명이 경합할 때, 그 중 어떤 것이 특허 받을 수 있는지를 규정한 것이 바로 선출원주의이다. 선출원의 지위란 같은 내용의 특허라도 먼저 출원된 특허가 갖게 되는 지위로, 결국 서로 다른 발명자가 독립적으로 같은 발명을 하였을때 실제로 먼저 출원한 사람에게만 특허를 주게된다. 발명의 내용이 동일한 선출원과 후출원이 있을 경우 후출원은 설사 선출원보다 발명 시기가 앞서 있더라도 출원 시기가 늦기 때문에 특허 받을 수 없다.[47] 선출원주의 위반 여부를 판단할 때는 먼저 출원된 특허발명의 청구범위와 나중에 출원된 특허발명의 청구범위를 비교하여 양자가 동일한지 여부로 판단한다.[48] 과거 미국은 세계 유일의 선발명주의 국가로서 미국에서만큼은 출원순서에 상관없이 누가 먼저 발명했는가가 우선하였으나, 최근엔 선출원주의로 바뀌고 있다.[49]

제42조: 특허출원 시 출원서 등의 제출
특허법 제42조(특허출원)

① 특허를 받으려는 자는 다음 각 호의 사항을 적은 특허출원서를 특허청장에게 제출하여야 한다.
1. 특허출원인의 성명 및 주소(법인인 경우에는 그 명칭 및 영업소의 소재지)
1. 특허출원인의 대리인이 있는 경우에는 그 대리인의 성명 및 주소나 영업소의 소재지[대리인이 특허법인ㆍ특허법인(유한)인 경우에는 그 명칭, 사무소의 소재지 및 지정된 변리사의 성명]
1. 발명의 명칭
1. 발명자의 성명 및 주소
② 제1항에 따른 특허출원서에는 발명의 설명ㆍ청구범위를 적은 명세서와 필요한 도면 및 요약서를 첨부하여야 한다.
③ 제2항에 따른 발명의 설명은 다음 각 호의 요건을 모두 충족하여야 한다.
1. 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람이 그 발명을 쉽게 실시할 수 있도록 명확하고 상세하게 적을 것
1. 그 발명의 배경이 되는 기술을 적을 것
④ 제2항에 따른 청구범위에는 보호받으려는 사항을 적은 항(이하 “청구항”이라 한다)이 하나 이상 있어야 하며, 그 청구항은 다음 각 호의 요건을 모두 충족하여야 한다.
1. 발명의 설명에 의하여 뒷받침될 것
1. 발명이 명확하고 간결하게 적혀 있을 것
⑤ 삭제
⑥ 제2항에 따른 청구범위에는 보호받으려는 사항을 명확히 할 수 있도록 발명을 특정하는 데 필요하다고 인정되는 구조ㆍ방법ㆍ기능ㆍ물질 또는 이들의 결합관계 등을 적어야 한다.
⑦ 삭제
⑧ 제2항에 따른 청구범위의 기재방법에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
⑨ 제2항에 따른 발명의 설명, 도면 및 요약서의 기재방법 등에 관하여 필요한 사항은 산업통상자원부령으로 정한다.
특허출원 시 출원인은 출원서와 더불어 명세서, 발명의 도면, 요약서 등의 서류를 함께 제출하게 되는데, 이 중 발명의 실질적 사항이 기재되는 가장 중요한 서류가 바로 명세서이다. 명세서는 발명의 설명과 청구범위의 두 부분으로 구성된다. 발명의 설명에는 발명에 관한 모든 것을 최대한 자세히 기술한다. 다만, 발명의 설명에만 적혀 있는 사항에 대해서는 특허권이 부여되지 않으며 특허권을 얻고자 하는 발명의 핵심 요소는 청구범위에 기재하여야 한다. 발명의 설명은 청구범위에 간결하게 적혀있는 내용을 심사관이나 일반인이 이해할 수 있도록 자세하게 해설하기 위해 존재할 뿐이다. 청구범위는 특허권의 알파이자 오메가로, 발명의 전체 내용 중 핵심이 되는 요소가 바로 여기에 기재되며 여기 적힌 사항이 곧 특허권의 권리범위가 된다. 권리범위 판단을 명확히 하기 위해 최대한 간결하게 적게되는데, 이 때문에 청구범위만 봐서는 발명의 내용을 이해하기 어려워 전술한 발명의 설명에 의해 뒷받침 되어야 한다.

제44조: 공동출원
특허법 제44조(공동출원)

특허를 받을 수 있는 권리가 공유인 경우에는 공유자 모두가 공동으로 특허출원을 하여야 한다.
발명품이 공동으로 발명한 것이거나 발명자가 '특허받을 수 있는 권리'의 일부 지분을 타인에게 양도한 경우 특허받을 수 있는 권리가 공유가 되는데, 이 경우 공유자 전원이 공동으로 출원하지 않으면 특허청에서 거절결정을 내려버린다.

제45조: 1발명 1출원 원칙
특허법 제45조(하나의 특허출원의 범위)

① 특허출원은 하나의 발명마다 하나의 특허출원으로 한다. 다만, 하나의 총괄적 발명의 개념을 형성하는 일 군(群)의 발명에 대하여 하나의 특허출원으로 할 수 있다.
② 제1항 단서에 따라 일 군의 발명에 대하여 하나의 특허출원으로 할 수 있는 요건은 대통령령으로 정한다.
1개의 특허출원에 여러 개의 발명을 포함시킬 수 없다. 즉, 1발명 1출원이 원칙이다. 다만, 기술적 관련성이 높은 발명들 상호 간에는 함께 출원할 수 있다.

제47조: 실체보정
특허법 제47조(특허출원의 보정)

① 특허출원인은 제66조에 따른 특허결정의 등본을 송달하기 전까지 특허출원서에 첨부한 명세서 또는 도면을 보정할 수 있다. 다만, 제63조제1항에 따른 거절이유통지(이하 “거절이유통지”라 한다)를 받은 후에는 다음 각 호의 구분에 따른 기간(제3호의 경우에는 그 때)에만 보정할 수 있다.
1. 거절이유통지(거절이유통지에 대한 보정에 따라 발생한 거절이유에 대한 거절이유통지는 제외한다)를 최초로 받거나 제2호의 거절이유통지가 아닌 거절이유통지를 받은 경우: 해당 거절이유통지에 따른 의견서 제출기간
1. 거절이유통지(제66조의3제2항에 따른 통지를 한 경우에는 그 통지 전의 거절이유통지는 제외한다)에 대한 보정에 따라 발생한 거절이유에 대하여 거절이유통지를 받은 경우: 해당 거절이유통지에 따른 의견서 제출기간
1. 제67조의2에 따른 재심사를 청구하는 경우: 청구할 때
② 제1항에 따른 명세서 또는 도면의 보정은 특허출원서에 최초로 첨부한 명세서 또는 도면에 기재된 사항의 범위에서 하여야 한다. 이 경우, 외국어특허출원에 대한 보정은 최종 국어번역문(제42조의3제6항 전단에 따른 정정이 있는 경우에는 정정된 국어번역문을 말한다) 또는 특허출원서에 최초로 첨부한 도면(도면 중 설명부분은 제외한다)에 기재된 사항의 범위에서도 하여야 한다.
③ 제1항제2호 및 제3호에 따른 보정 중 청구범위에 대한 보정은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에만 할 수 있다.
1. 청구항을 한정 또는 삭제하거나 청구항에 부가하여 청구범위를 감축하는 경우
1. 잘못 기재된 사항을 정정하는 경우
1. 분명하지 아니하게 기재된 사항을 명확하게 하는 경우
1. 제2항에 따른 범위를 벗어난 보정에 대하여 그 보정 전 청구범위로 되돌아가거나 되돌아가면서 청구범위를 제1호부터 제3호까지의 규정에 따라 보정하는 경우
④ 제1항제1호 또는 제2호에 따른 기간에 보정을 하는 경우에는 각각의 보정절차에서 마지막 보정 전에 한 모든 보정은 취하된 것으로 본다.
⑤ 외국어특허출원인 경우에는 제1항 본문에도 불구하고 제42조의3제2항에 따라 국어번역문을 제출한 경우에만 명세서 또는 도면을 보정할 수 있다.
앞서 살펴보았던 선출원주의의 영향으로 특허를 받으려는 자는 그 출원을 최대한 서두를 수밖에 없는데, 이 과정에서 서류 등을 소홀히 작성하여 명세서나 도면에 오류가 발생할 수도 있다. 보정제도는 이러한 경우 출원인을 구제하기 위한 제도로, 제47조는 출원 이후 명세서나 도면의 내용을 변경하도록 허용하고 있다. 이렇게 명세서와 도면의 내용이 변경되더라도 출원일은 원래의 출원일로 그대로 인정되어 출원인은 출원일과 보정일 사이에 제3자의 출원으로 인해 선출원주의의 흠결이 발생할 것을 우려하지 않아도 된다.

그러나 보정이 무한정 인정되는 것은 아니다. 발명의 실체가 달라질 정도로 명세서와 도면을 보정할 경우에는 선출원주의 규정을 사실상 회피하는 길을 열어주는 것과 마찬가지라서 보정의 범위는 새로운 사항이 추가되지 않는 한도(제47조제2항)로 한정된다. 또한, 보정 자체에 내용적 하자가 있는 경우[50] 특허청에서 보정을 인정하지 않을 수도 있으므로(제51조제1항) 보정에는 상당한 주의가 요구된다.

제51조: 보정의 각하
특허법 제51조(보정각하)

① 심사관은 제47조제1항제2호 및 제3호에 따른 보정이 같은 조 제2항 또는 제3항을 위반하거나 그 보정(같은 조 제3항제1호 및 제4호에 따른 보정 중 청구항을 삭제하는 보정은 제외한다)에 따라 새로운 거절이유가 발생한 것으로 인정하면 결정으로 그 보정을 각하하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 보정인 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 제66조의2에 따른 직권보정을 하는 경우: 그 직권보정 전에 한 보정
1. 제66조의3에 따른 직권 재심사를 하는 경우: 취소된 특허결정 전에 한 보정
1. 제67조의2에 따른 재심사의 청구가 있는 경우: 그 청구 전에 한 보정
② 제1항에 따른 각하결정은 서면으로 하여야 하며, 그 이유를 붙여야 한다.
③ 제1항에 따른 각하결정에 대해서는 불복할 수 없다. 다만, 제132조의17에 따른 특허거절결정에 대한 심판에서 그 각하결정(제66조의3에 따른 직권 재심사를 하는 경우 취소된 특허결정 전에 한 각하결정과 제67조의2에 따른 재심사의 청구가 있는 경우 그 청구 전에 한 각하결정은 제외한다)에 대하여 다투는 경우에는 그러하지 아니하다.
앞서 언급했듯 발명의 실체가 달라질 정도로 명세서와 도면을 보정한 경우 특허청이 그러한 보정 자체를 인정하지 않는다. 또한, 보정으로 인해 기존에 없던 새로운 거절이유가 발생한 경우에도 특허청이 보정을 인정하지 않는다. 이러한 특허청의 '보정각하' 결정은 분명 행정처분임에도 행정법상의 독립적인 불복이 금지되며, 추후 거절결정에 관한 심판에서 부수적으로 다툴 수 있을 뿐이다.

제52조: 분할출원
특허법 제52조(분할출원)

① 특허출원인은 둘 이상의 발명을 하나의 특허출원으로 한 경우에는 그 특허출원의 출원서에 최초로 첨부된 명세서 또는 도면에 기재된 사항의 범위에서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 기간에 그 일부를 하나 이상의 특허출원으로 분할할 수 있다. 다만, 그 특허출원이 외국어특허출원인 경우에는 그 특허출원에 대한 제42조의3제2항에 따른 국어번역문이 제출된 경우에만 분할할 수 있다.
1. 제47조제1항에 따라 보정을 할 수 있는 기간
1. 특허거절결정등본을 송달받은 날부터 3개월(제15조제1항에 따라 제132조의17에 따른 기간이 연장된 경우 그 연장된 기간을 말한다) 이내의 기간
1. 제66조에 따른 특허결정 또는 제176조제1항에 따른 특허거절결정 취소심결(특허등록을 결정한 심결에 한정하되, 재심심결을 포함한다)의 등본을 송달받은 날부터 3개월 이내의 기간. 다만, 제79조에 따른 설정등록을 받으려는 날이 3개월보다 짧은 경우에는 그 날까지의 기간
② 제1항에 따라 분할된 특허출원(이하 “분할출원”이라 한다)이 있는 경우 그 분할출원은 특허출원한 때에 출원한 것으로 본다. 다만, 그 분할출원에 대하여 다음 각 호의 규정을 적용할 경우에는 해당 분할출원을 한 때에 출원한 것으로 본다.
1. 분할출원이 제29조제3항에 따른 다른 특허출원 또는 「실용신안법」 제4조제4항에 따른 특허출원에 해당하여 이 법 제29조제3항 또는 「실용신안법」 제4조제4항을 적용하는 경우
1. 제30조제2항을 적용하는 경우
1. 제54조제3항을 적용하는 경우
1. 제55조제2항을 적용하는 경우
③ 제1항에 따라 분할출원을 하려는 자는 분할출원을 할 때에 특허출원서에 그 취지 및 분할의 기초가 된 특허출원의 표시를 하여야 한다.
④ 분할의 기초가 된 특허출원이 제54조 또는 제55조에 따라 우선권을 주장한 특허출원인 경우에는 제1항에 따라 분할출원을 한 때에 그 분할출원에 대해서도 우선권 주장을 한 것으로 보며, 분할의 기초가 된 특허출원에 대하여 제54조제4항에 따라 제출된 서류 또는 서면이 있는 경우에는 분할출원에 대해서도 해당 서류 또는 서면이 제출된 것으로 본다.
⑤ 제4항에 따라 우선권을 주장한 것으로 보는 분할출원에 관하여는 제54조제7항 또는 제55조제7항에 따른 기한이 지난 후에도 분할출원을 한 날부터 30일 이내에 그 우선권 주장의 전부 또는 일부를 취하할 수 있다.
⑥ 분할출원의 경우에 제54조에 따른 우선권을 주장하는 자는 같은 조 제4항에 따른 서류를 같은 조 제5항에 따른 기간이 지난 후에도 분할출원을 한 날부터 3개월 이내에 특허청장에게 제출할 수 있다.
⑦ 분할출원이 외국어특허출원인 경우에는 특허출원인은 제42조의3제2항에 따른 국어번역문 또는 같은 조 제3항 본문에 따른 새로운 국어번역문을 같은 조 제2항에 따른 기한이 지난 후에도 분할출원을 한 날부터 30일이 되는 날까지는 제출할 수 있다. 다만, 제42조의3제3항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 새로운 국어번역문을 제출할 수 없다.
⑧ 특허출원서에 최초로 첨부한 명세서에 청구범위를 적지 아니한 분할출원에 관하여는 제42조의2제2항에 따른 기한이 지난 후에도 분할출원을 한 날부터 30일이 되는 날까지는 명세서에 청구범위를 적는 보정을 할 수 있다.
출원인이 '발명의 설명' 란에는 발명 A, B, C를, '청구범위' 란에는 발명 A를 기재하여 출원하였다고 해보자. 전술했듯 발명의 설명에만 기재된 발명 B, C는 특허권으로 전혀 보호받지 못하게 되는데 출원 후 발명 B 역시 보호받고자 하는 마음이 생길 수 있다. 분할출원은 이 경우 이용할 수 있는 제도로, 출원인은 발명의 설명에 포함된 A, B, C 중 발명 B만을 따로 분리하여 새로운 출원의 청구범위로 할 수 있다. 이렇게 만들어진 새로운 출원(분할출원)은 원래 출원과는 따로 진행하되, 원래 출원과 동시에 출원된 것으로 간주해준다.[51]

제52조: 분할출원
특허법 제52조의2(분리출원)

① 특허거절결정을 받은 자는 제132조의17에 따른 심판청구가 기각된 경우 그 심결의 등본을 송달받은 날부터 30일(제186조제5항에 따라 심판장이 부가기간을 정한 경우에는 그 기간을 말한다) 이내에 그 특허출원의 출원서에 최초로 첨부된 명세서 또는 도면에 기재된 사항의 범위에서 그 특허출원의 일부를 새로운 특허출원으로 분리할 수 있다. 이 경우 새로운 특허출원의 청구범위에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 청구항만을 적을 수 있다.
1. 그 심판청구의 대상이 되는 특허거절결정에서 거절되지 아니한 청구항
1. 거절된 청구항에서 그 특허거절결정의 기초가 된 선택적 기재사항을 삭제한 청구항
1. 제1호 또는 제2호에 따른 청구항을 제47조제3항 각 호(같은 항 제4호는 제외한다)의 어느 하나에 해당하도록 적은 청구항
1. 제1호부터 제3호까지 중 어느 하나의 청구항에서 그 특허출원의 출원서에 최초로 첨부된 명세서 또는 도면에 기재된 사항의 범위를 벗어난 부분을 삭제한 청구항
② 제1항에 따라 분리된 특허출원(이하 “분리출원”이라 한다)에 관하여는 제52조제2항부터 제5항까지의 규정을 준용한다. 이 경우 “분할”은 “분리”로, “분할출원”은 “분리출원”으로 본다.
③ 분리출원을 하는 경우에는 제42조의2제1항 후단 또는 제42조의3제1항에도 불구하고 특허출원서에 최초로 첨부한 명세서에 청구범위를 적지 아니하거나 명세서 및 도면(도면 중 설명부분에 한정한다)을 국어가 아닌 언어로 적을 수 없다.
④ 분리출원은 새로운 분리출원, 분할출원 또는 「실용신안법」 제10조에 따른 변경출원의 기초가 될 수 없다.
2022년 특허법 개정으로 새롭게 도입된 제도로, 2개 이상의 청구항을 가진 특허출원이 특허청에서 거절된 경우, 만약 청구항 중 일부는 거절되고 다른 일부는 거절되지 않았다면 거절되지 않은 청구항만을 추출하여 새로운 특허출원을 꾸릴 수 있다. 다만, 원(原)특허출원에 대하여 특허심판원에서의 거절결정불복심판까지 마친 뒤에만 할 수 있다. 분리출원의 절차와 허용요건은 분할출원(제52조)과 매우 비슷하며, 실제로 법조문도 분할출원의 조문을 대거 준용하고 있다.

제53조: 변경출원
특허법 제53조(변경출원)

① 실용신안등록출원인은 그 실용신안등록출원의 출원서에 최초로 첨부된 명세서 또는 도면에 기재된 사항의 범위에서 그 실용신안등록출원을 특허출원으로 변경할 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 그 실용신안등록출원에 관하여 최초의 거절결정등본을 송달받은 날부터 3개월(「실용신안법」 제3조에 따라 준용되는 이 법 제15조제1항에 따라 제132조의17에 따른 기간이 연장된 경우에는 그 연장된 기간을 말한다)이 지난 경우
1. 그 실용신안등록출원이 「실용신안법」 제8조의3제2항에 따른 외국어실용신안등록출원인 경우로서 변경하여 출원할 때 같은 항에 따른 국어번역문이 제출되지 아니한 경우
② 제1항에 따라 변경된 특허출원(이하 “변경출원”이라 한다)이 있는 경우에 그 변경출원은 실용신안등록출원을 한 때에 특허출원한 것으로 본다. 다만, 그 변경출원이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 제29조제3항에 따른 다른 특허출원 또는 「실용신안법」 제4조제4항에 따른 특허출원에 해당하여 이 법 제29조제3항 또는 「실용신안법」 제4조제4항을 적용하는 경우
1. 제30조제2항을 적용하는 경우
1. 제54조제3항을 적용하는 경우
1. 제55조제2항을 적용하는 경우
③ 제1항에 따라 변경출원을 하려는 자는 변경출원을 할 때 특허출원서에 그 취지 및 변경출원의 기초가 된 실용신안등록출원의 표시를 하여야 한다.
④ 변경출원이 있는 경우에는 그 실용신안등록출원은 취하된 것으로 본다.
⑤ 삭제
⑥ 변경출원의 경우에 제54조에 따른 우선권을 주장하는 자는 같은 조 제4항에 따른 서류를 같은 조 제5항에 따른 기간이 지난 후에도 변경출원을 한 날부터 3개월 이내에 특허청장에게 제출할 수 있다.
⑦ 특허출원인은 변경출원이 외국어특허출원인 경우에는 제42조의3제2항에 따른 국어번역문 또는 같은 조 제3항 본문에 따른 새로운 국어번역문을 같은 조 제2항에 따른 기한이 지난 후에도 변경출원을 한 날부터 30일이 되는 날까지는 제출할 수 있다. 다만, 제42조의3제3항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 새로운 국어번역문을 제출할 수 없다.
⑧ 특허출원인은 특허출원서에 최초로 첨부한 명세서에 청구범위를 적지 아니한 변경출원의 경우 제42조의2제2항에 따른 기한이 지난 후에도 변경출원을 한 날부터 30일이 되는 날까지 명세서에 청구범위를 적는 보정을 할 수 있다.
알다시피 발명품을 보호하는 법 제도에는 특허실용신안이 있다. 특허출원의 경우 등록은 어렵지만 등록 후 보호기간이 길고(20년), 실용신안출원의 경우 등록은 쉽지만 등록 후 보호기간이 짧다(10년)는 장단점이 있다. 발명자는 이러한 각 제도의 장단점을 골고루 살펴 자신의 발명이 특허를 받을 수 있을 정도로 진보했다면 특허출원을, 그렇게까지 진보하지는 않았다면 실용신안출원을 하게 되는데, 출원 당시의 선택을 심사단계에 들어가 후회하게 될 수도 있을 것이다. 변경출원제도는 바로 그럴 때 쓰는 제도로, 실용신안출원 도중 특허출원으로 출원형식을 변경할 수 있게 해준다.

제54조: 조약에 의한 우선권 주장 출원
특허법 제54조(조약에 의한 우선권 주장)

① 조약에 따라 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제29조 및 제36조를 적용할 때에 그 당사국에 출원한 날을 대한민국에 특허출원한 날로 본다.
1. 대한민국 국민에게 특허출원에 대한 우선권을 인정하는 당사국의 국민이 그 당사국 또는 다른 당사국에 특허출원한 후 동일한 발명을 대한민국에 특허출원하여 우선권을 주장하는 경우
1. 대한민국 국민에게 특허출원에 대한 우선권을 인정하는 당사국에 대한민국 국민이 특허출원한 후 동일한 발명을 대한민국에 특허출원하여 우선권을 주장하는 경우
② 제1항에 따라 우선권을 주장하려는 자는 우선권 주장의 기초가 되는 최초의 출원일부터 1년 이내에 특허출원을 하지 아니하면 우선권을 주장할 수 없다.
③ 제1항에 따라 우선권을 주장하려는 자는 특허출원을 할 때 특허출원서에 그 취지, 최초로 출원한 국가명 및 출원의 연월일을 적어야 한다.
④ 제3항에 따라 우선권을 주장한 자는 제1호의 서류 또는 제2호의 서면을 특허청장에게 제출하여야 한다. 다만, 제2호의 서면은 산업통상자원부령으로 정하는 국가의 경우만 해당한다.
1. 최초로 출원한 국가의 정부가 인증하는 서류로서 특허출원의 연월일을 적은 서면, 발명의 명세서 및 도면의 등본
1. 최초로 출원한 국가의 특허출원의 출원번호 및 그 밖에 출원을 확인할 수 있는 정보 등 산업통상자원부령으로 정하는 사항을 적은 서면
⑤ 제4항에 따른 서류 또는 서면은 다음 각 호에 해당하는 날 중 최우선일(最優先日)부터 1년 4개월 이내에 제출하여야 한다.
1. 조약 당사국에 최초로 출원한 출원일
1. 그 특허출원이 제55조제1항에 따른 우선권 주장을 수반하는 경우에는 그 우선권 주장의 기초가 되는 출원의 출원일
1. 그 특허출원이 제3항에 따른 다른 우선권 주장을 수반하는 경우에는 그 우선권 주장의 기초가 되는 출원의 출원일
⑥ 제3항에 따라 우선권을 주장한 자가 제5항의 기간에 제4항에 따른 서류를 제출하지 아니한 경우에는 그 우선권 주장은 효력을 상실한다.
⑦ 제1항에 따라 우선권 주장을 한 자 중 제2항의 요건을 갖춘 자는 제5항에 따른 최우선일부터 1년 4개월 이내에 해당 우선권 주장을 보정하거나 추가할 수 있다.
'조약우선권주장출원'이라고도 한다. '공업소유권보호를위한파리협약'에 의해 만들어진 조문이다. 이 제도의 취지는 다음과 같다. 당신이 하늘을 나는 자동차를 발명해서 미국에서 특허등록을 받았다. 그러면 언젠가 공개가 될것이고 이것은 제29조 제1항 제2호 소정의 '간행물에 의한 공지'에 해당하여 당신도 모르는 사이에 신규성이 상실된다. 이 때 조약우선권제도가 힘을 쓴다. 발명을 최초로 출원한 국가(제1국)의 출원일로부터 1년 이내에 대한민국에 조약우선권주장출원을 하면 신규성과 진보성 등을 제1국의 출원일을 기준으로 판단한다. 발명의 국제적 보호에 대단히 중요한 제도로서 특허협력조약(PCT)에서도 동일한 취지의 조문이 있다(PCT 8(a)). 조약우주를 주장하기 위해서는 굳이 제1국에서 특허등록까지 갈 필요도 없고 출원만 적법하여 출원일이 찍힌 도장만 받으면 된다(이를 선출원의 정규성이 만족되었다고 말한다).

제55조: 국내출원에 의한 우선권 주장 출원
특허법 제55조(특허출원 등을 기초로 한 우선권 주장 출원)

① 특허를 받으려는 자는 자신이 특허나 실용신안등록을 받을 수 있는 권리를 가진 특허출원 또는 실용신안등록출원으로 먼저 한 출원(이하 “선출원”이라 한다)의 출원서에 최초로 첨부된 명세서 또는 도면에 기재된 발명을 기초로 그 특허출원한 발명에 관하여 우선권을 주장할 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 그 특허출원이 선출원의 출원일부터 1년이 지난 후에 출원된 경우
1. 선출원이 제52조제2항(「실용신안법」 제11조에 따라 준용되는 경우를 포함한다)에 따른 분할출원 또는 제52조의2제2항(「실용신안법」 제11조에 따라 준용되는 경우를 포함한다)에 따른 분리출원이거나 제53조제2항 또는 「실용신안법」 제10조제2항에 따른 변경출원인 경우
1. 그 특허출원을 할 때에 선출원이 포기ㆍ무효 또는 취하된 경우
1. 그 특허출원을 할 때에 선출원이 설정등록되었거나 특허거절결정, 실용신안등록거절결정 또는 거절한다는 취지의 심결이 확정된 경우
② 제1항에 따른 우선권을 주장하려는 자는 특허출원을 할 때 특허출원서에 그 취지와 선출원의 표시를 하여야 한다.
③ 제1항에 따른 우선권 주장을 수반하는 특허출원된 발명 중 해당 우선권 주장의 기초가 된 선출원의 출원서에 최초로 첨부된 명세서 또는 도면에 기재된 발명과 같은 발명에 관하여 제29조제1항ㆍ제2항, 같은 조 제3항 본문, 같은 조 제4항 본문, 제30조제1항, 제36조제1항부터 제3항까지, 제96조제1항제3호, 제98조, 제103조, 제105조제1항ㆍ제2항, 제129조 및 제136조제5항(제132조의3제3항 또는 제133조의2제4항에 따라 준용되는 경우를 포함한다), 「실용신안법」 제7조제3항ㆍ제4항 및 제25조, 「디자인보호법」 제95조 및 제103조제3항을 적용할 때에는 그 특허출원은 그 선출원을 한 때에 특허출원한 것으로 본다.
④ 제1항에 따른 우선권 주장을 수반하는 특허출원의 출원서에 최초로 첨부된 명세서 또는 도면에 기재된 발명 중 해당 우선권 주장의 기초가 된 선출원의 출원서에 최초로 첨부된 명세서 또는 도면에 기재된 발명과 같은 발명은 그 특허출원이 출원공개되거나 특허가 등록공고되었을 때에 해당 우선권 주장의 기초가 된 선출원에 관하여 출원공개가 된 것으로 보고 제29조제3항 본문, 같은 조 제4항 본문 또는 「실용신안법」 제4조제3항 본문ㆍ제4항 본문을 적용한다.
⑤ 선출원이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그 선출원의 출원서에 최초로 첨부된 명세서 또는 도면에 기재된 발명 중 그 선출원에 관하여 우선권 주장의 기초가 된 출원의 출원서에 최초로 첨부된 명세서 또는 도면에 기재된 발명에 대해서는 제3항과 제4항을 적용하지 아니한다.
1. 선출원이 제1항에 따른 우선권 주장을 수반하는 출원인 경우
1. 선출원이 「공업소유권의 보호를 위한 파리 협약」 제4조D(1)에 따른 우선권 주장을 수반하는 출원인 경우
⑥ 제4항을 적용할 때 선출원이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하더라도 제29조제7항을 적용하지 아니한다.
1. 선출원이 제201조제4항에 따라 취하한 것으로 보는 국제특허출원인 경우
1. 선출원이 「실용신안법」 제35조제4항에 따라 취하한 것으로 보는 국제실용신안등록출원인 경우
⑦ 제1항에 따른 요건을 갖추어 우선권 주장을 한 자는 선출원일(선출원이 둘 이상인 경우에는 최선출원일을 말한다)부터 1년 4개월 이내에 그 우선권 주장을 보정하거나 추가할 수 있다.
⑧ 제1항에 따른 우선권 주장의 기초가 된 선출원은 제79조에 따른 설정등록을 받을 수 없다. 다만, 해당 선출원을 기초로 한 우선권 주장이 취하된 경우에는 그러하지 아니하다.
'국내우선권주장출원'이라고도 한다. 특허출원(선출원) 이후 출원인이 해당 발명을 더욱 개량한 새로운 발명을 한 경우, 새로운 발명에 대해 특허출원(후출원)을 할 때 이것을 선출원과 통합할 수 있도록 하는 제도이다. 후출원시 출원인은 원래의 발명과 새로운 발명을 함께 기재하여 출원하면서 선출원에 대해 '우선권주장'을 하면 된다. 이 경우 선출원은 얼마 뒤 자동으로 취하되며 후출원의 심사시 원래의 발명에 대해서만큼은 특허요건을 후출원시가 아닌 선출원시 기준으로 판단해준다. 즉, 선출원에 포함되었던 원래의 발명을 후출원으로 가져와 새로운 발명과 통합시키면서도 특허요건 판단시에는 선출원으로서의 지위를 그대로 인정해주는 것[52]이 본 제도의 취지이다.

조문의 길이를 보면 알 수 있지만 절차와 법리가 매우 복잡하다. 실제로 변리사 시험 입문자들에게 크나큰 고난이기도 하다. 우선 확선 지위가 대단히 복잡해지며 PCT와 연계되면 난이도가 안드로메다로 날아간다.


3.3. 제3장: 심사[편집]


제59조: 심사의 청구
특허법 제59조(특허출원심사의 청구)

① 특허출원에 대하여 심사청구가 있을 때에만 이를 심사한다.
② 누구든지 특허출원에 대하여 특허출원일부터 3년 이내에 특허청장에게 출원심사의 청구를 할 수 있다. 다만, 특허출원인은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 출원심사의 청구를 할 수 없다.
1. 명세서에 청구범위를 적지 아니한 경우
1. 제42조의3제2항에 따른 국어번역문을 제출하지 아니한 경우(외국어특허출원의 경우로 한정한다)
③ 제34조 및 제35조에 따른 정당한 권리자의 특허출원, 분할출원, 분리출원 또는 변경출원에 관하여는 제2항에 따른 기간이 지난 후에도 정당한 권리자가 특허출원을 한 날, 분할출원을 한 날, 분리출원을 한 날 또는 변경출원을 한 날부터 각각 30일 이내에 출원심사의 청구를 할 수 있다.
④ 출원심사의 청구는 취하할 수 없다.
⑤ 제2항 또는 제3항에 따라 출원심사의 청구를 할 수 있는 기간에 출원심사의 청구가 없으면 그 특허출원은 취하한 것으로 본다.
특허출원을 했다고 특허청이 곧바로 심사해주지 않으며, 출원인이 별도의 심사청구를 하여야 비로소 심사에 들어간다. 심사청구는 출원 후 3년 이내에만 할 수 있으며, 기간을 하루라도 넘긴 경우 특허출원은 취하된다.

제61조: 우선심사
특허법 제61조(우선심사)

특허청장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 특허출원에 대해서는 심사관에게 다른 특허출원에 우선하여 심사하게 할 수 있다.
1. 제64조에 따른 출원공개 후 특허출원인이 아닌 자가 업(業)으로서 특허출원된 발명을 실시하고 있다고 인정되는 경우
1. 대통령령으로 정하는 특허출원으로서 긴급하게 처리할 필요가 있다고 인정되는 경우
1. 대통령령으로 정하는 특허출원으로서 재난의 예방ㆍ대응ㆍ복구 등에 필요하다고 인정되는 경우
본래 모든 출원은 심사청구된 순서대로 심사하지만, 출원인에게 특별한 사정이 있거나 출원된 발명이 국가적으로 필요한 발명인 경우 등에는 심사청구 순서와 무관하게 먼저 심사한다.

제63조: 거절이유통지
특허법 제63조(거절이유통지)

① 심사관은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 특허출원인에게 거절이유를 통지하고, 기간을 정하여 의견서를 제출할 수 있는 기회를 주어야 한다. 다만, 제51조제1항에 따라 각하결정을 하려는 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 제62조에 따라 특허거절결정을 하려는 경우
1. 제66조의3제1항에 따른 직권 재심사를 하여 취소된 특허결정 전에 이미 통지한 거절이유로 특허거절결정을 하려는 경우
② 심사관은 청구범위에 둘 이상의 청구항이 있는 특허출원에 대하여 제1항 본문에 따라 거절이유를 통지할 때에는 그 통지서에 거절되는 청구항을 명확히 밝히고, 그 청구항에 관한 거절이유를 구체적으로 적어야 한다.
특허청의 심사관이 심사를 해본 결과 특허법상 거절이유를 발견할 경우 곧바로 거절하지는 않고 일단 출원인에게 한번 시정의 기회를 주는데, '거절이유통지'라는 절차가 바로 그것이다. 심사관은 "당신 발명의 어디어디가 문제라서 특허를 등록해줄 수 없겠습니다. 한번 시정해보세요"라는 취지의 통지를 해준다.

제64조: 출원공개
특허법 제64조(출원공개)

① 특허청장은 다음 각 호의 구분에 따른 날부터 1년 6개월이 지난 후 또는 그 전이라도 특허출원인이 신청한 경우에는 산업통상자원부령으로 정하는 바에 따라 그 특허출원에 관하여 특허공보에 게재하여 출원공개를 하여야 한다.
1. 제54조제1항에 따른 우선권 주장을 수반하는 특허출원의 경우: 그 우선권 주장의 기초가 된 출원일
1. 제55조제1항에 따른 우선권 주장을 수반하는 특허출원의 경우: 선출원의 출원일
1. 제54조제1항 또는 제55조제1항에 따른 둘 이상의 우선권 주장을 수반하는 특허출원의 경우: 해당 우선권 주장의 기초가 된 출원일 중 최우선일
1. 제1호부터 제3호까지의 어느 하나에 해당하지 아니하는 특허출원의 경우: 그 특허출원일
② 제1항에도 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 출원공개를 하지 아니한다.
1. 명세서에 청구범위를 적지 아니한 경우
1. 제42조의3제2항에 따른 국어번역문을 제출하지 아니한 경우(외국어특허출원의 경우로 한정한다)
1. 제87조제3항에 따라 등록공고를 한 특허의 경우
③ 제41조제1항에 따라 비밀취급된 특허출원의 발명에 대해서는 그 발명의 비밀취급이 해제될 때까지 그 특허출원의 출원공개를 보류하여야 하며, 그 발명의 비밀취급이 해제된 경우에는 지체 없이 제1항에 따라 출원공개를 하여야 한다. 다만, 그 특허출원이 설정등록된 경우에는 출원공개를 하지 아니한다.
④ 제1항의 출원공개에 관하여 출원인의 성명ㆍ주소 및 출원번호 등 특허공보에 게재할 사항은 대통령령으로 정한다.
특허출원은 출원일 후 1년 6개월 동안은 그 비밀이 유지되지만, 1년 6개월이 지나면 강제로 공중에 공개된다. 심사관이나 특허청 관계자의 발명에 대한 비밀유지의무도 1년 6개월이 경과함으로써 소멸한다. 이는 제3자가 이미 출원된 발명과 똑같은 발명을 하는데 쓸데없는 투자를 하는 것을 방지하고, 공중에 기술정보를 공개하여 산업발전을 촉진하기 위한 목적이다.

3.4. 제4장: 특허료 및 특허등록 등[편집]




3.5. 제5장: 특허권[편집]


제88조(특허권의 존속기간) ① 특허권의 존속기간은 제87조제1항에 따라 특허권을 설정등록한 날부터 특허출원일 후 20년이 되는 날까지로 한다.
② 정당한 권리자의 특허출원이 제34조 또는 제35조에 따라 특허된 경우에는 제1항의 특허권의 존속기간은 무권리자의 특허출원일의 다음 날부터 기산한다.
제89조(허가등에 따른 특허권의 존속기간의 연장) ① 특허발명을 실시하기 위하여 다른 법령에 따라 허가를 받거나 등록 등을 하여야 하고, 그 허가 또는 등록 등(이하 “허가등”이라 한다)을 위하여 필요한 유효성ㆍ안전성 등의 시험으로 인하여 장기간이 소요되는 대통령령으로 정하는 발명인 경우에는 제88조제1항에도 불구하고 그 실시할 수 없었던 기간에 대하여 5년의 기간까지 그 특허권의 존속기간을 한 차례만 연장할 수 있다.
② 제1항을 적용할 때 허가등을 받은 자에게 책임있는 사유로 소요된 기간은 제1항의 “실시할 수 없었던 기간”에 포함되지 아니한다.
제92조의2(등록지연에 따른 특허권의 존속기간의 연장) ① 특허출원에 대하여 특허출원일부터 4년과 출원심사 청구일부터 3년 중 늦은 날보다 지연되어 특허권의 설정등록이 이루어지는 경우에는 제88조제1항에도 불구하고 그 지연된 기간만큼 해당 특허권의 존속기간을 연장할 수 있다.
② 제1항의 규정을 적용함에 있어서 출원인으로 인하여 지연된 기간은 제1항에 따른 특허권의 존속기간의 연장에서 제외된다. 다만, 출원인으로 인하여 지연된 기간이 겹치는 경우에는 특허권의 존속기간의 연장에서 제외되는 기간은 출원인으로 인하여 실제 지연된 기간을 초과하여서는 아니된다.
③ 제2항에서 “출원인으로 인하여 지연된 기간”에 관한 사항은 대통령령으로 정한다.
④ 제1항에 따라 특허출원일부터 4년을 기산할 때에는 제34조, 제35조, 제52조제2항, 제53조제2항, 제199조제1항 및 제214조제4항에도 불구하고 다음 각 호에 해당하는 날을 특허출원일로 본다.
1. 제34조 또는 제35조에 따른 정당한 권리자의 특허출원의 경우에는 정당한 권리자가 출원을 한 날
1. 제52조에 따른 분할출원의 경우에는 분할출원을 한 날
1. 제53조에 따른 변경출원의 경우에는 변경출원을 한 날
1. 제199조제1항에 따라 특허출원으로 보는 국제출원의 경우에는 제203조제1항 각 호의 사항을 기재한 서면을 제출한 날
1. 제214조에 따라 특허출원으로 보는 국제출원의 경우에는 국제출원의 출원인이 제214조제1항에 따라 결정을 신청한 날
1. 제1호부터 제5호까지의 규정 중 어느 하나에 해당되지 아니하는 특허출원에 대하여는 그 특허출원일
특허권은 설정등록일에 발생하여 출원일 후 20년이 되는 날까지 존속한다. 따라서 출원심사가 길어질 경우 특허권의 실질적인 존속기간은 짧아지게 되는데 이 경우 특허권자를 구제하기 위해 출원심사 지연에 따른 특허권 존속기간 연장제도를 두고 있다. 또한, 의약품 발명과 같이 발명의 실시를 위해 행정청의 허가를 받아야 하는 특허발명의 경우 그 허가를 받는데 소요된 시간만큼 특허권의 존속기간을 연장해주고 있다.

제94조(특허권의 효력) ① 특허권자는 업으로서 특허발명을 실시할 권리를 독점한다. 다만, 그 특허권에 관하여 전용실시권을 설정하였을 때에는 제100조제2항에 따라 전용실시권자가 그 특허발명을 실시할 권리를 독점하는 범위에서는 그러하지 아니하다.
② 특허발명의 실시가 제2조제3호나목에 따른 방법의 사용을 청약하는 행위인 경우 특허권의 효력은 그 방법의 사용이 특허권 또는 전용실시권을 침해한다는 것을 알면서 그 방법의 사용을 청약하는 행위에만 미친다.
제96조(특허권의 효력이 미치지 아니하는 범위) ① 특허권의 효력은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항에는 미치지 아니한다.
1. 연구 또는 시험(「약사법」에 따른 의약품의 품목허가ㆍ품목신고 및 「농약관리법」에 따른 농약의 등록을 위한 연구 또는 시험을 포함한다)을 하기 위한 특허발명의 실시
1. 국내를 통과하는데 불과한 선박ㆍ항공기ㆍ차량 또는 이에 사용되는 기계ㆍ기구ㆍ장치, 그 밖의 물건
1. 특허출원을 한 때부터 국내에 있는 물건
② 둘 이상의 의약[사람의 질병의 진단ㆍ경감ㆍ치료ㆍ처치(處置) 또는 예방을 위하여 사용되는 물건을 말한다. 이하 같다]이 혼합되어 제조되는 의약의 발명 또는 둘 이상의 의약을 혼합하여 의약을 제조하는 방법의 발명에 관한 특허권의 효력은 「약사법」에 따른 조제행위와 그 조제에 의한 의약에는 미치지 아니한다.
특허권은 특허권자로 하여금 특허발명을 독점적으로 실시할 수 있도록 하는 배타적 권리로서, 특허권자는 제3자가 특허발명을 무단으로 실시하는 경우 특허권을 행사하여 그 실시를 금지시킬 수 있다. 다만, 제3자가 실용적 목적이 아닌 연구ㆍ시험을 위해 특허발명을 실시하는 경우,국내를 경유지로서 통과하는데 불과한 특허발명의 경우 등에까지 특허권을 행사할 수 있게 하는 것은 제3자에게 지나치게 가혹하므로 이 경우에는 특허권의 효력이 미치지 않는다고 규정하고 있다.


제97조(특허발명의 보호범위) 특허발명의 보호범위는 청구범위에 적혀 있는 사항에 의하여 정하여진다.
특허권자는 특허권을 행사하여 제3자의 특허발명 무단실시를 금지시킬 수 있다. 그런데 특허권 행사 가능 여부를 판단함에 있어 제3자의 실시발명과 특허발명이 동일한 발명에 해당하는지 여부를 판단할 필요가 있다. 이를 위해서는 먼저 특허발명이 무엇인지를 특정해야 하는데, 제97조는 청구범위가 그 기준이 됨을 규정한다.

제99조(특허권의 이전 및 공유 등) ① 특허권은 이전할 수 있다.
② 특허권이 공유인 경우에는 각 공유자는 다른 공유자 모두의 동의를 받아야만 그 지분을 양도하거나 그 지분을 목적으로 하는 질권을 설정할 수 있다.
③ 특허권이 공유인 경우에는 각 공유자는 계약으로 특별히 약정한 경우를 제외하고는 다른 공유자의 동의를 받지 아니하고 그 특허발명을 자신이 실시할 수 있다.
④ 특허권이 공유인 경우에는 각 공유자는 다른 공유자 모두의 동의를 받아야만 그 특허권에 대하여 전용실시권을 설정하거나 통상실시권을 허락할 수 있다.
제100조(전용실시권) ① 특허권자는 그 특허권에 대하여 타인에게 전용실시권을 설정할 수 있다.
② 전용실시권을 설정받은 전용실시권자는 그 설정행위로 정한 범위에서 그 특허발명을 업으로서 실시할 권리를 독점한다.
③ 전용실시권자는 다음 각 호의 경우를 제외하고는 특허권자의 동의를 받아야만 전용실시권을 이전할 수 있다.
1. 전용실시권을 실시사업(實施事業)과 함께 이전하는 경우
1. 상속이나 그 밖의 일반승계의 경우
④ 전용실시권자는 특허권자의 동의를 받아야만 그 전용실시권을 목적으로 하는 질권을 설정하거나 통상실시권을 허락할 수 있다.
⑤ 전용실시권에 관하여는 제99조제2항부터 제4항까지의 규정을 준용한다.
제102조(통상실시권) ① 특허권자는 그 특허권에 대하여 타인에게 통상실시권을 허락할 수 있다.
② 통상실시권자는 이 법에 따라 또는 설정행위로 정한 범위에서 특허발명을 업으로서 실시할 수 있는 권리를 가진다.
③ 제107조에 따른 통상실시권은 실시사업과 함께 이전하는 경우에만 이전할 수 있다.
④ 제138조, 「실용신안법」 제32조 또는 「디자인보호법」 제123조에 따른 통상실시권은 그 통상실시권자의 해당 특허권ㆍ실용신안권 또는 디자인권과 함께 이전되고, 해당 특허권ㆍ실용신안권 또는 디자인권이 소멸되면 함께 소멸된다.
⑤ 제3항 및 제4항에 따른 통상실시권 외의 통상실시권은 실시사업과 함께 이전하는 경우 또는 상속이나 그 밖의 일반승계의 경우를 제외하고는 특허권자(전용실시권에 관한 통상실시권의 경우에는 특허권자 및 전용실시권자)의 동의를 받아야만 이전할 수 있다.
⑥ 제3항 및 제4항에 따른 통상실시권 외의 통상실시권은 특허권자(전용실시권에 관한 통상실시권의 경우에는 특허권자 및 전용실시권자)의 동의를 받아야만 그 통상실시권을 목적으로 하는 질권을 설정할 수 있다.
⑦ 통상실시권에 관하여는 제99조제2항 및 제3항을 준용한다.


3.6. 제6장: 특허권자의 보호[편집]


제126조(권리침해에 대한 금지청구권 등) ① 특허권자 또는 전용실시권자는 자기의 권리를 침해한 자 또는 침해할 우려가 있는 자에 대하여 그 침해의 금지 또는 예방을 청구할 수 있다.
② 특허권자 또는 전용실시권자가 제1항에 따른 청구를 할 때에는 침해행위를 조성한 물건(물건을 생산하는 방법의 발명인 경우에는 침해행위로 생긴 물건을 포함한다)의 폐기, 침해행위에 제공된 설비의 제거, 그 밖에 침해의 예방에 필요한 행위를 청구할 수 있다.
제126조는 특허권자가 제3자의 무단실시에 대해 그 실시의 중단이나 예방을 청구할 수 있는 권리를 규정한다.

제128조(손해배상청구권 등) ① 특허권자 또는 전용실시권자는 고의 또는 과실로 자기의 특허권 또는 전용실시권을 침해한 자에 대하여 침해로 인하여 입은 손해의 배상을 청구할 수 있다.
② 제1항에 따라 손해배상을 청구하는 경우 그 권리를 침해한 자가 그 침해행위를 하게 한 물건을 양도하였을 때에는 다음 각 호에 해당하는 금액의 합계액을 특허권자 또는 전용실시권자가 입은 손해액으로 할 수 있다.
1. 그 물건의 양도수량(특허권자 또는 전용실시권자가 그 침해행위 외의 사유로 판매할 수 없었던 사정이 있는 경우에는 그 침해행위 외의 사유로 판매할 수 없었던 수량을 뺀 수량) 중 특허권자 또는 전용실시권자가 생산할 수 있었던 물건의 수량에서 실제 판매한 물건의 수량을 뺀 수량을 넘지 않는 수량에 특허권자 또는 전용실시권자가 그 침해행위가 없었다면 판매할 수 있었던 물건의 단위수량당 이익액을 곱한 금액
1. 그 물건의 양도수량 중 특허권자 또는 전용실시권자가 생산할 수 있었던 물건의 수량에서 실제 판매한 물건의 수량을 뺀 수량을 넘는 수량 또는 그 침해행위 외의 사유로 판매할 수 없었던 수량이 있는 경우 이들 수량(특허권자 또는 전용실시권자가 그 특허권자의 특허권에 대한 전용실시권의 설정, 통상실시권의 허락 또는 그 전용실시권자의 전용실시권에 대한 통상실시권의 허락을 할 수 있었다고 인정되지 않는 경우에는 해당 수량을 뺀 수량)에 대해서는 특허발명의 실시에 대하여 합리적으로 받을 수 있는 금액
③ 삭제
④ 제1항에 따라 손해배상을 청구하는 경우 특허권 또는 전용실시권을 침해한 자가 그 침해행위로 인하여 얻은 이익액을 특허권자 또는 전용실시권자가 입은 손해액으로 추정한다.
⑤ 제1항에 따라 손해배상을 청구하는 경우 그 특허발명의 실시에 대하여 합리적으로 받을 수 있는 금액을 특허권자 또는 전용실시권자가 입은 손해액으로 하여 손해배상을 청구할 수 있다.
⑥ 제5항에도 불구하고 손해액이 같은 항에 따른 금액을 초과하는 경우에는 그 초과액에 대해서도 손해배상을 청구할 수 있다. 이 경우 특허권 또는 전용실시권을 침해한 자에게 고의 또는 중대한 과실이 없을 때에는 법원은 손해배상액을 산정할 때 그 사실을 고려할 수 있다.
⑦ 법원은 특허권 또는 전용실시권의 침해에 관한 소송에서 손해가 발생된 것은 인정되나 그 손해액을 증명하기 위하여 필요한 사실을 증명하는 것이 해당 사실의 성질상 극히 곤란한 경우에는 제2항부터 제6항까지의 규정에도 불구하고 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 기초하여 상당한 손해액을 인정할 수 있다.
⑧ 법원은 타인의 특허권 또는 전용실시권을 침해한 행위가 고의적인 것으로 인정되는 경우에는 제1항에도 불구하고 제2항부터 제7항까지의 규정에 따라 손해로 인정된 금액의 3배를 넘지 아니하는 범위에서 배상액을 정할 수 있다.
⑨ 제8항에 따른 배상액을 판단할 때에는 다음 각 호의 사항을 고려하여야 한다.
1. 침해행위를 한 자의 우월적 지위 여부
1. 고의 또는 손해 발생의 우려를 인식한 정도
1. 침해행위로 인하여 특허권자 및 전용실시권자가 입은 피해규모
1. 침해행위로 인하여 침해한 자가 얻은 경제적 이익
1. 침해행위의 기간ㆍ횟수 등
1. 침해행위에 따른 벌금
1. 침해행위를 한 자의 재산상태
1. 침해행위를 한 자의 피해구제 노력의 정도
제128조는 특허권자가 제3자의 무단실시에 따른 손해의 배상을 받을 수 있는 권리를 규정한다. 침해자가 침해제품 판매로 얻은 이익을 특허권자의 손해액으로 추정해주는 규정, 침해자로 하여금 실손해액의 3배수를 배상하도록 하는 규정 등을 두고 있다.

이외에도 구체적 행위태양 제시 의무(제126조의2)[53], 간접침해 제도(제127조)[54], 생산방법의 추정(제129조)[55], 과실의 추정(제130조)[56] 등을 두어 특허권자를 두텁게 보호하고 있다.


3.7. 제6장의2: 특허취소신청[편집]




3.8. 제7장: 심판[편집]




3.9. 제8장: 재심[편집]




3.10. 제9장: 소송[편집]




3.11. 제10장: 「특허협력조약」에 따른 국제출원[편집]


파일:나무위키상세내용.png   자세한 내용은 특허협력조약 문서를 참고하십시오.



3.12. 제11장: 보칙[편집]




3.13. 제12장: 벌칙[편집]




4. 발명의 성립성 관련 논점[편집]


특허법의 규정상 자연법칙을 이용기술적 사상창작으로서 고도한 것이라는 정의를 만족하면 비로소 발명의 성립성을 가지게 된다. 이 정의의 구체적인 의미를 살펴보자면 아래와 같다.
  1. 자연법칙이용
    1. 자연법칙
말 그대로 자연의 법칙. 물리학, 화학 등 자연계의 현상을 설명하는 각종 법칙들이 여기에 포함된다. 영구기관은 자연법칙인 열역학 제1법칙, 열역학 제2법칙에 위배되므로 절대로 특허받을 수 없다.
  1. 이용
    1. 전체로서 이용
발명은 자연법칙 전체로서 이용해야 한다. 발명을 이루는 구성요소 중 일부라도 자연법칙을 이용하지 아니한 부분이 있는 것은 특허법상 자연법칙의 이용이라 할 수 없다.
  1. 일정한 확실성 및 반복가능성
그 발명이 속하는 기술분야에 통상의 지식을 가진 사람(통상의 기술자)의 수준에서 발명은 일정한 확실성을 가지고 동일결과를 반복할 가능성이 있어야 한다. 확실성 및 반복가능성이 100%여야 한다는 뜻은 아니다. (단, 식물 및 미생물 발명에 있어서는 더 완화해서 적용)
  1. 인식의 불요
발명자가 자연법칙에 대해 반드시 정확하고 완전한 인식을 가질 필요는 없다. 즉 물레방아 발명에 있어서 물의 낙하가 중력에 의한 것임을 알 필요까지는 없다.
  1. 기술적 사상
기술이라 함은 일정한 목적을 달성하기 위한 구체적인 수단으로서 실제 이용할 수 있는 것을 의미한다. 예를 들어, 사용자의 숙련이 요구되는 투구법은 객관성의 결여로 기술이 아닌 기능이다.
사상은 추상적이고 개념적인 착상을 말하는 것으로서 특허법상 발명은 반드시 기술일 필요는 없으며 기술적 사상이면 된다.
"사상 → 기술적 사상 → 기술" 순으로 구체성이 발전해 나간다고 볼 수 있는데 예를 들면, 변리사에게 상담을 받으러 가서
"내가 이러이러한 기발한 생각이 있는데 돈이 되겠냐?" 라고 물어본다면 사상 또는 미완성발명,
"내가 이러이러한 기발한 생각이 있어서 도면도 그리고 설명도 어느 정도 적어서 가져왔다." 라고 하면 기술적 사상,
"내가 이러이러한 기발한 생각이 있어서 시제품을 만들어봤는데 어떠냐?" 라고 하면 기술이 되는 것이다.
따라서 발명은 출원일 당시까지 단순한 "사상"이어서는 안되고 "기술적 사상"이어야 하며, "기술적 사상"이기만 하면 되지 "기술"일 필요까지는 없다. 오히려 그 권리범위를 생각해보았을 때는 "기술"의 형태로 출원을 하게 되면 권리범위가 좁게 해석될 가능성이 크므로 "기술적 사상"을 특허로서 보호하는 것이 바람직하다.[57]
  1. 창작성
발명은 인간의 인위적인 정신활동에 의하여 만들어진 것이어야 하며, 이러한 측면에서 발견과 구별된다. 발견은 이전부터 이미 존재하던 것을 찾아내는 것인데 반해 발명은 이전에는 없던 새로운 것을 만들어내는 것이라는 점에서 양자는 본질적으로 다르다.
  1. 고도성
고도성이란 기술적 사상의 창작으로서 그 수준이 높아야 함을 의미한다. 특허법이 발명의 개념을 정의하면서 고도성을 드는 것은 실용신안의 고안과 구별하기 위한 것으로 기술적 사상의 창작 중 비교적 기술의 정도가 높은 것은 발명으로, 그렇지 못한 것은 고안으로 본다는 취지이다.

그렇다면 발명의 성립성을 '누가' 판단하는지, '어떤 대상'을 가지고 판단하는지, '언제'를 기준으로 판단하는지 의문이 들 수 밖에 없는데, 이하 그 구체적 판단방법 및 기준을 살펴보기로 한다.
  1. 주체적 기준
심사단계에서는 심사관이, 심판단계에서는 심판관합의체가, 법원에서는 법관이 판단한다.
  1. 객체적 기준
청구범위의 청구항에 기재된 발명을 중심으로 판단하되, 발명의 설명·도면을 참작하고 기술분야를 고려한다.
  1. 시기적 기준
    1. 원칙
심사실무상 '특허출원시'를 기준으로 판단한다.
  1. 예외
    1. 무권리자에 대한 정당한 권리자의 출원의 경우 무권리자의 출원일(法 34, 35)
    2. 분할출원(法 52②), 변경출원(法 53②)의 경우 원출원일
    3. 조약우선권주장출원(法 54①), 국내우선권주장출원(法 55③)의 경우 선출원일
    4. 국제특허출원의 경우 우선일의 출원시를 기준으로 판단한다.
  2. 발명의 성립성이 없는 예시
발명의 성립성이 없는 발명은 크게 두가지로 나뉠 수 있는데 미완성 발명과 비발명이다. 미완성 발명은 앞에서 서술하였듯이 차후 구체성을 갖추지 못하였을 뿐 장래에 발명이 될 가능성이 있는 아이디어와 같은 것이고, 비발명은 발명의 정의 규정에 위반한 것이다.
  1. 비발명
    1. 자연법칙 그 자체 → 자연법칙의 이용, 창작성 위반
    2. 자연법칙에 위반된 것 → 자연법칙의 이용 위반
영구기관 등
  1. 자연법칙을 이용하지 아니한 것 → 자연법칙의 이용 위반
경제법칙, 수학공식, 논리학적 법칙, 보드게임의 규칙, 영업계획, 외국어 발음표기 문자를 형성하는 방법 등
  1. 컴퓨터 프로그램 언어 자체, 컴퓨터 프로그램 자체 → 자연법칙의 이용 위반
  1. 반복하여 동일한 효과를 얻을 수 없는 것 → 자연법칙의 이용 위반
  1. 정보의 단순한 제시 →기술적 사상 위반
음악이 담긴 CD 등
  1. 미적 창작물 → 기술적 사상 위반
양산 가능성에 따라 대량양산이 가능하다면 디자인보호법으로 보호받을 수 있다.
  1. 기능 → 기술적 사상 위반
악기 연주방법, 투구방법 등
  1. 발견 → 창작성 위반
  2. 미완성발명
사상에 그친 발명. 발명의 과제 해결을 위한 수단은 제시되어 있으나 자연법칙 상으로 보아 발명의 과제해결이 현저하게 의심스러운 경우에는 미완성 발명이다. 현재의 기술수준으로 장래의 실현가능성도 불명확한 것은 미완성 발명이다. 예를 들어, 타임머신을 이용한 주식거래방법 등은 미래에 타임머신이 만들어질 걸 상정하고 발명의 성립성을 판단할 수는 없다는 것이다.

출원된 발명에 대한 발명의 성립성을 판단해본 결과 그 성립성이 흠결되었다고 결론이 나는 경우 심사실무상 아래와 같이 처리한다.
  1. 등록 전·후에 있어서 취급
    1. 법 제29조제1항 본문 위반
심사관은 심사의 객관성을 확보하기 위하여 법 제62조의 제한열거적인 거절이유에 해당하는 경우 특허거절결정을 하여야 하며, 법 제62조의 거절이유에 해당하지 아니한 경우에는 특허결정을 하여야 한다.[58] 그런데 법 제62조의 제한열거적인 거절이유에 발명의 정의 규정인 법 제2조 제1호가 제외되어 있어 문제이다. 법 제62조에 법 제2조 제1호가 제외되었다고 하여 발명의 성립성이 인정되지 아니함에도 불구하고 특허를 부여하는 것은 타당하지 않기 때문에, 실무에서는 우회적으로 법 제29조 제1항 본문의 "산업상 이용 할 수 있는 발명" 위반으로 특허거절결정하고 있다. 또한, 발명의 성립성이 없는 경우 제29조 제1항 본문 위반으로 정보제공사유(法 63의2), 특허취소사유(法 132의2①), 특허무효사유(法 133①)이다.
  1. 법 제42조 제3항 제1호 위반
"미완성 발명"은 발명이 완성되지 못한 것을 의미하는 반면, 제42조에서의 "명세서 기재불비"는 발명이 그 자체로는 완성되었음을 전제로 하는 표현이다. 즉, 명세서에 그 발명의 내용에 대한 공개가 제대로 이루어지지 않았음을 의미한다. 이와 같이 "미완성 발명"과 "기재불비"는 구별되어야 하지만 "미완성 발명"의 경우 "기재불비"에 해당될 수 있는 경우가 대부분이라[59], 대법원 판례[60]에서조차 이를 특별히 구분하지 않는 모양새가 있다. 그러나 미완성 발명의 경우 보정에 의해서도 그 하자를 치유할 수 없는 데에 반해, 기재불비의 경우에는 보정에 의해 치유될 가능성이 있으므로 출원인의 대응이 달라야 할 것이며, 미완성 발명으로 거절된 경우에는 기재불비로 거절된 것과 달리 확대된 선출원의 지위도 인정되지 않는 등 상당한 차이가 있다. 따라서 둘은 명확히 별개의 거절이유로 취급되어야 한다.


4.1. 성립성이 인정되는 경우[편집]


발명의 성립성이 모호하지만 정책상으로 발명으로 보아주는 것들도 있다. 자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작으로서 고도한 것이라는 발명의 정의에 완벽히 부합하지는 않으나 기술 발달 및 시대 변화에 맞추어 특허 제도로서 보호해줄 가치가 있는 발명의 경우 발명의 정의 요건을 유연하게 적용하여 발명의 성립성을 인정해주는 것. 아래의 용도발명, 전자상거래 발명, 미생물 발명, 동식물 발명 등이 이에 해당한다.

  • 용도발명
용도발명이란 물질로부터 새로운 속성을 발견하고 새로운 용도로 이용하는 과정에서 창작적 요소가 존재하는 발명을 말한다. 본디 발견은 기존에 존재하는 것을 단순히 찾아내는 것에 불과하여 창작성이 없기 때문에 원칙적으로 발명의 정의 규정에는 부합하지 않지만, 산업상 이용가치가 높은 새로운 용도로 이용하고, 그 용도로 이용하는 과정에서 발명으로서 보호할 가치가 인정되는 경우 용도발명의 성립성을 인정하고 있다. 용도발명의 성립성이 인정되기 위해서는 새로운 속성의 발견에 상당한 정도의 노력과 수고가 요구되며, 새로운 속성의 발견과 새로운 용도로의 이용과정에서는 창작적 요소가 존재하여야 한다.

명세서에 기재할 때에는 일반적인 발명과 크게 다르지 않으며, 별개의 독립된 카테고리가 아니므로 물건발명도 될 수 있고 방법발명도 될 수 있다. 예를 들어, 팔각이라는 공지의 원료에 플루 면역효과가 있음을 발견한 경우 "팔각을 원료로 하는 플루 치료제" 또는 "팔각을 제조하여 타미플루를 만드는 방법" 으로 특정할 수 있다.

  • 의약용도발명
용도발명의 가장 대표적인 예가 의약용도발명인데 의약용도발명이란 의약물질의 약리효과의 발견에 기초하여 의약효능발휘의 새로운 용도를 제공하는 발명이다.
  1. 특허요건 등
  2. 의약발명의 성립성
    1. 용도발명으로서 성립성 인정 (창작성의 문제)
의약용도발명은 천연물질에서 인체의 치료에 필요한 특정 성분을 발견하고 추출하여 의약으로 이용하는 바, 용도발명의 일종이라고 볼 수 있다. 이와 같이 특정 성분을 발견하고, 의약으로 이용하기 위해서는 무수한 노력, 실험 및 투자 등의 요소가 있어야 하기 때문에 발견임에도 불구하고 발명의 성립성을 인정하고 있다.
  1. 일정한 확실성 및 반복가능성의 문제
약리기전, 즉 이 의약이 체내에 흡수되어 병을 고치는 어떠한 원리가 밝혀진 경우와 밝혀지지 않은 경우에 따라 일정한 확실성 및 반복 가능성의 요건을 만족시키기 위한 서류가 다르다.
약리기전이 밝혀진 경우라면 약리기전을 명세서에 기재하면 되지만, 약리기전이 밝혀지지 않은 경우에, 즉 나아지긴 하는데 어떠한 원리로서 몸이 낫는 것인지를 모르는 경우에는 특정 물질에 그와 같은 약리효과가 있다는 것을 약리데이터 등이 나타난 시험예로 기재하거나 이에 대신할 수 있을 정도로 구체적으로 기재하여야만 비로소 발명이 완성되었다고 볼 수 있는 동시에(미완성발명의 해소) 명세서의 기재요건을 충족하였다고 볼 수 있다(法42③2의 기재불비 해소).
  1. 명세서의 기재
    1. 의약발명의 구성요소는 물질과 용도
의약용도발명에 있어서는 특정 물질이 가지고 있는 의약용도가 발명의 구성에 해당하므로 청구범위에는 특정 물질의 의약용도를 대상 질병 또는 약효로 명확히 기재하는 것이 원칙이나, 특정 물질의 의약용도가 약리기전만으로 기재되어 있다 하더라도 명세서 등 발명의 설명의 다른 기재나 기술상식에 의하여 의약으로서의 구체적인 용도를 명확하게 파악할 수 있는 경우에는 특허법 제42조 제4항 제2호가 정한 청구항의 명확성 요건을 충족하는 것으로 볼 수 있다.
  1. 의약발명의 구성요소가 물질, 약리기전 및 용도로 기재된 경우
의약용도발명에서는 특정 물질과 그것이 가지고 있는 의약용도가 발명을 구성하는 것이고, 약리기전은 특정 물질에 불가분적으로 내재된 속성으로서 특정 물질과 의약용도와의 결합을 도출해내는 계기에 불과하다. 따라서 의약용도 발명의 청구범위에 기재되어 있는 약리기전은 특정 물질이 가지고 있는 의약용도를 특정하는 한도 내에서만 발명의 구성요소로서 의미를 가질 뿐 약리기전 그 자체가 청구범위를 한정하는 구성요소라고 보아서는 아니된다.
  • 미생물 발명 및 식물발명
미생물 발명 및 식물발명은 일정한 확시설 및 반복가능성이 미약하기 때문에 발명의 성립성이 문제가 된다. 미생물 발명의 경우 통상의 기술자가 미생물 등을 쉽게 입수할 수 없는 경우에는 특허출원 전에 미생물을 국내기탁기관 또는 국제기탁기관에 기탁하고, 출원서에 그 취지를 적고 그 증명서류를 첨부하여야 하며, 명세서에 수탁번호를 적어야만 발명의 성립성이 인정된다. 다만, 통상의 기술자가 미생물 등을 쉽게 입수할 수 있는 경우에는 입수방법을 명세서에 적으면 된다(令 2, 3). 식물발명의 경우, 일정한 반복생산가능성을 위해 발명의 특성을 재현할 수 있는 육종경과를 상세히 적어야만 발명의 성립성이 인정된다.

  • 컴퓨터 프로그램 관련 발명
자연법칙을 이용한 구성을 갖는 기계와 컴퓨터 소프트웨어가 합해져서 특정한 목적을 달성하는 것은 앞에서 본 바와 같이 발명의 구성요소 전체가 자연법칙을 이용한 것이 아니므로 원칙적으로는 발명의 성립성을 인정하여서는 아니 된다. 그러나 특허청은 산업정책적인 목적으로 컴퓨터 프로그램 관련 발명에 대해서 일정한 경우에 예외적으로 발명의 성립성을 인정하고 있다. 우리나라에서 컴퓨터 프로그램 관련 발명을 인정해준 최초의 대법원 판례인 대법원 2001. 11. 30. 선고 97후2507 판결에서는 수치제어입력포맷을 사용하여 소프트웨어인 서브워드 부가 가공프로그램을 구동시켜 하드웨어인 수치제어장치에 의하여 기계식별·제어·작동을 하게 하는 것일 뿐만 아니라 하드웨어 외부에서의 물리적 변환을 야기시켜 그 물리적 변환으로 인하여 실제적 이용가능성이 명세서에 개시되어 있다는 이유로 그 출원발명을 자연법칙을 이용하지 않은 순수한 인간의 정신적 활동에 의한 것이라고 할 수는 없다고 판시하여, 소프트웨어가 하드웨어에 물리적 변환을 야기한다면 컴퓨터 프로그램 관련 발명일지라도 특허로 등록받을 수 있다는 요건을 제시해주었다.

  • 전자상거래 발명

  • 동식물 발명


4.2. 유사개념과 구별[편집]


발명과 비슷하지만 발명이 아니기에 특허법이 적용되지 않는 것들은 다음과 같다.
  1. 실용신안법상 고안과 구별
실용신안법상 고안도 자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작이기는 하나 발명과 달리 고도성을 필요로 하지는 않는다. 다만, 고안이 실용신안으로 보호받기 위해서는 물품의 형상, 구조 또는 그 조합에 관한 것이어야 한다(實用 4①).
  1. 노하우와 구별
노하우란 발명을 보호받는 하나의 전략으로서 공개되지 아니한 것을 전제로 보호된다. 발명을 완성한 발명자는 발명을 특허출원하여 특허로 보호할 수 있지만, 공개하지 아니한 것이 더욱 적절하다고 판단되면 노하우로 보호할 수도 있다.
발명을 보호받는 전략은 크게 세 축으로 나뉘는데 공개에 의한 Public Domain화, 특허출원, 노하우로 보호이다.
공개란 시간과 돈을 들여 특허를 확보할 의도는 없으나 타인의 특허권 확보를 저지하려는 경우에 사용하는 방법으로서 특허청의 인터넷기술공지제도를 활용해 할 수 있다. 노하우는 특허를 획득하더라도 침해 판정이 어렵거나 제품의 경쟁력을 좌우하는 핵심기술인 경우 많이 사용되는 형태이다. 대표적으로 코카콜라[61]

한편, 노하우가 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률에 의하여 보호받기 위해서는 아래의 영업비밀의 성립요건을 만족시켜야 한다.
  1. 비공지성 (공공연히 알려져 있지 아니함)
  2. 경제적 유용성 (독립된 경제적 가치를 가짐)
  3. 비밀관리성 (상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된 생산방법, 판매방법, 그 밖에 영업활동에 유용한 기술상 또는 경영상의 정보)
부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률에서는 영업비밀의 권리를 부여하기보다는 행위를 규제하고 있는데[62], 구체적으로 영업비밀의 부정취득 및 공개하여 침해하는 행위에 대해서 침해금지청구, 손해배상청구 등을 할 수 있다. 특허법으로 보호 받았을 때와의 차이점으로는 특허는 보호를 조건으로 공개하는 것이므로, 권리 이외의 자가 스스로 개발하였거나 그 밖의 정당한 방법으로 실시를 할 때에도 권리행사를 할 수 있지만, 노하우는 부정한 방법으로 영업비밀을 취득·공개한 경우에만 침해금지청구를 할 수 있다는 큰 차이가 있다.


5. 관련 문서[편집]




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[1] 이러한 규정을 제한열거적 규정이라 하며, 물권법이나 강행규정, 형법 등에서 많이 볼수 있다.[2] 특허출원이란 특허청에 "내 발명에 대해 특허권을 부여해주세요"라고 신청하는 행위 내지는 절차를 말한다.[3] 발명이 출원 당시 공중에 공개되지 않은 것을 말한다.[4] 발명이 출원 당시 통상의 기술자에게 용이하게 개발할 수 없는 것을 말한다.[5] 출원공개(제64조)를 거친 모든 특허출원은 그 출원일부터 출원공개일까지의 기간동안 출원된 동일 발명에 대한 다른 출원의 등록을 금지시킬 수 있는 효력이 있는데, 이를 확대된 선출원의 지위라 한다. 즉, 어떤 출원이 등록받기 위해서는 그보다 앞선 다른 출원의 확대된 선출원의 지위에 저촉되어서는 안 되는 것.[6] 동일한 발명에 관해 2개 이상의 출원이 있는 경우 그 중 먼저 한 출원만이 등록받을 수 있다는 원칙.[7] 명세서란 출원과 동시에 제출하는, 발명의 실질적 내용을 기재한 서류를 말한다. 명세서는 다시 발명의 설명 부분과 청구범위 부분으로 나뉘는데, 자세한 내용은 후술할 제42조의 상세내용 참고.[8] 특허받을 수 있는 권리를 가진 자는 '발명자'와 '그 승계인'만으로 한정된다.[9] 출원인이 출원한 발명이 출원 전 이미 공지된 발명인 경우이더라도 일정 요건을 만족 시 공지되지 않은 것으로 보아주는 제도[10] 출원 자체의 동일성을 유지한 채 그 내용을 일부 변경하는 제도. 그러나 내용변경의 정도가 과하면 선출원주의를 우회하는 결과를 초래하므로 보정각하(제51조)된다.[11] 2개 이상의 발명을 포함하고 있는 출원의 일부를 새로운 출원으로 분할하는 제도[12] 특허청에서의 특허출원이 거절결정되고 뒤이어 특허심판원에서의 거절결정불복심판(제132조의17)까지 기각되더라도 최후의 수단으로서 거절이유 없는 청구항만이라도 분리하여 살릴 수 있는 제도[13] 실용신안등록출원을 특허출원으로 변경하는 제도[14] 외국에 한 선출원을 기초로 한국에 우선권주장의 후출원을 할 경우 선출원주의나 신규성 등의 판단시점을 외국 출원일로 소급하여 주는 제도[15] 국내에 한 선출원을 기초로 국내에서 우선권주장의 후출원을 할 경우 선출원주의나 신규성 등의 판단시점을 선출원일로 소급하여 주는 제도[16] 다시 말해, 특허권 존속기간만료일의 기산점이 '설정등록일'이 아니라 '출원일'이다. 그래서 출원 후 설정등록까지의 기간, 즉 심사기간이 오래 걸릴 경우 특허권의 실질적인 존속기간은 그만큼 짧아진다. 그래서 제92조의2와 같은 규정이 존재하는 것.[17] 즉, 타인이 자기 특허발명과 동일한 발명을 실시하는 것을 금지시킬 수 있다는 뜻.[18] 예컨대, 연구 또는 시험만을 위한 실시, 국내를 통과하는데 불과한 운송수단 등.[19] 그 특허발명의 생산에만 사용되는 물건을 생산·양도하는 행위. 예컨대 甲이 하이브리드 자동차에 대한 특허권자인데, 乙이 하이브리드 자동차의 제작에만 사용되는 핵심부품을 마구 생산 중이라고 가정해보자. 乙의 부품생산은 하이브리드 자동차 특허권을 직접 침해하는 것은 아니나, 제127조의 간접침해에 해당한다.[20] 특허권자가 법원에서 "침해자가 A라는 행동을 하여 내 특허를 침해했음"이라고 주장할 때, 침해자가 그 A 행동을 적극적으로 부인하지 않으면 법원이 침해자가 진짜 A 행동을 했다고 인정해주는 제도.[21] 특허발명이 어떤 물건의 제조방법에 관한 발명인 경우, 그 물건과 동일한 물건은 그 특허된 제조방법에 의해 생산된 것으로 추정해주는 제도.[22] 특허침해에 대해 침해자가 과실이 있다고 추정해주는 제도[23] 국제특허출원을 우리나라에서 시작하려는 경우, 즉 대한민국 특허청을 수리관청으로 하여 국제출원하는 경우에 적용되는 규정이다.[24] 출원서에는 특허받고자 하는 나라(지정국) 목록을 적어야 한다(제193조제2항제3호).[25] 국제특허출원이 어느 나라에서 시작되었는지를 묻지 않고, 대한민국을 지정국으로 지정한 국제출원에 대해 일률적으로 적용되는 규정이다.[26] 정확히는 「특허협력조약」 제2조(xi)의 우선일. 해당 국제특허출원이 우선권주장을 수반하는 경우에는 그 선출원의 출원일을 말하고, 해당 국제특허출원이 우선권주장을 수반하지 않는 경우에는 그냥 그 국제특허출원의 출원일을 말한다.[27] 상술했듯, 정확히는 「특허협력조약」 제2조(xi)의 우선일.[28] 출원인 인적사항, 발명자 인적사항, 발명의 명칭, 국제특허출원의 고유식별번호 등을 적은 서류.[29] 232개의 조문이 아닌 이유는 중간에 삭제되었거나 XXX조의2 등이 끼어있기 때문이다. 자세한 내용은 법 조문 체계 문서 참고.[30] 본조신설 2016.2.29, 시행 2017.6.30[31] 본 정의에 어긋나는 특허출원의 경우 판례는 '산업상 이용가능한 발명'의 요건을 충족하지 못함을 이유로(제29조제1항 본문 위반) 거절해야 한다고 하며 실무의 태도 또한 같다.[32] 물건발명의 구성요소 일부를 결여한 물건으로부터 그 물건발명을 완성시키는 모든 행위를 말한다.[33] 그 물건을 본래 용도대로 이용하는 것을 말한다.[34] 반면에 미국의 경우에는 의료방법의 특허가 가능하다.[35] 다만 의약의 경구 투약 방법에 있어서 기존의 방법보다 현저한 효과를 보이는 방법에 대해서는 특허가 가능하다.[36] 다만 혈액 투석의 경우 혈액투석라는 기기로 물건 특허를 받을 수 있다.[37] 다만 그 발명이 의료용 발명이 아닐 경우에는 특허를 받을 수 있고(ex. 모발의 파마 방법 등), 의료용 방법이라도 인간이 아닌 동물을 대상으로 하는 발명도 특허를 받을 수 있다. 설사 그것이 인간에게도 실제로 쓰인다고 해도 상관이 없다. 다만 의료용 방법인지 아닌지 불분명한 방법발명의 경우 실무상 의료용 발명으로 보고 거절한다.[38] 참고로 전기통신회선이란 여러분이 보고 있는 인터넷이다.[39] 청구범위란 특허출원 시 제출하는 여러 서류들 중 발명의 핵심적 내용을 기재한 부분을 말한다. 바로 이 청구범위에 기재된 내용을 기준으로 특허출원의 심사가 이루어지고, 특허등록 후 권리범위가 발생하게 된다. 자세한 내용은 제42조 참고.[40] 발명의 기술분야에서 평균수준의 지식을 가진 가상인물[41] 한편 실용신안법 상 고안의 등록여부를 따질 때의 진보성의 정의는 용이성에서 극히 용이성으로 대체된다.[42] 보통은 출원 이후로 1년 6개월 이라는 기간이 있으나 이 기간을 앞당겨서 공개할 수도 있다. 이렇게 일찍 공개를 해도 보상금 청구권 제도같은 제도들이 있어서 출원자의 권리를 보호할 수 있게 된다.[43] 즉, 발명의 설명, 도면 등에 기재된 사항.[44] 다만, 발명자 자신은 B를 청구범위에 기재해 새로 출원할 경우 특허 받을 수 있다. 확대된 선출원주의는 발명자가 동일한 발명에 대해서는 적용되지 않기 때문.[45] 미국이나 일본에서는 특허등록이 가능하지만(이 기술을 분류하는 특허분류도 있다!), 대한민국에서는 얄짤 없다.[46] 선진국일수록 불특허발명 규정이 느슨하고 개도국으로 갈수록 불특허발명을 많이 규정해 놓는다. 산업 발전이 미약한 국가일수록 외국의 특허로부터 자국의 산업을 보호하고 싶기 때문이다. 한국의 불특허발명 규정은 점점 완화되는 추세이다.[47] 다만 선출원지위는 출원인이 정당한 권리자일 때만 인정된다. 예를 들어, A가 발명한 물건을 B가 무단으로 도용하여 먼저 특허출원했다면 B의 선출원은 무권리자의 출원이기 때문에 선출원주의의 적용이 없고, 따라서 A는 비록 후출원을 하더라도 아무 문제 없이 특허 받을 수 있다.[48] 발명의 내용이 완전히 똑같지는 않더라도 그 차이가 통상의 기술자가 보통으로 채용하는 기술의 부가, 삭제, 변경에 불과하여 양 발명 사이에 특별한 효과의 차이가 나타나지 않는다면 동일한 발명으로 인정한다.[49] 선발명주의를 따르는 경우 발명자의 권리가 더 잘 보호된다는 장점은 있다. 그러나 법적 안정성이 저하되고 자국에서 개발된 발명과 외국에서 개발된 발명을 차별하는 등의 문제점이 많다.[50] 진보성이 흠결된 발명 A를 진보성 있는 발명 A'으로 보정했는데 A'이 공중위생을 해칠 염려가 있는 경우와 같이, 보정 자체에 의하여 이전에 없던 새로운 거절이유가 발생하는 경우 등을 말한다.[51] 즉, 3월 15일에 원출원이 되었고 4월 15일에 발명 B가 논문으로 공개되었으며 5월 15일에 발명 B가 분할출원된 경우, 그 분할출원은 3월 15일에 출원된 것으로 간주하므로 논문 공개에도 불구하고 분할출원은 신규성이 상실되지 않는다.[52] 당연하지만 신규성, 진보성, 선출원주의 등의 특허요건은 출원일이 빠를수록 유리한 판단을 받을 수 있다.[53] 특허권자가 침해자의 특정한 침해 양상을 주장하는 경우 침해자가 그 양상을 적극적으로 부인하지 않으면 그 양상을 사실로 추정해주는 제도[54] 특허발명 자체의 실시가 아닌, 특허발명의 실시에 보조적으로 사용되는 물건의 생산ㆍ양도를 특허침해와 마찬가지로 보는 제도[55] 특허발명이 물건의 생산방법 발명(제법발명)인 경우, 그 물건이 제3자에 의해 생산되었다면 특허받은 방법으로 생산된 것으로 추정해주는 제도[56] 특허권 침해에 과실이 있는 것으로 추정해주는 제도. 이로써 특허권자는 손해배상을 받기 위해 침해자의 과실을 증명할 부담을 덜게 된다.[57] 특허의 특성상 구체적일수록 등록가능성은 높아지지만 권리범위는 좁아진다. 즉, 등록가능성과 권리범위는 반비례한다. 그래서 너무 상세히 적어 등록까지 아무런 거절결정 없이 한 방에 등록되었다면 권리범위가 매우 좁을 가능성이 크다.[58] 심사관의 주관적 판단을 배제하기 위해서 체크리스트(法62) 같은 걸 보고 객관적으로 판단하여야 한다.[59] 반대로 기재불비에 해당한다고 하여, 미완성 발명이라고 단정할 수는 없다.[60] 대법원 2004. 12. 23. 선고 2003후1550 판결에서도 "약리효과가 있다는 것을 약리데이터 등이 나타난 시험예로 기재하거나 또는 이에 대신할 수 있을 정도로 구체적으로 기재하여야만 비로소 발명이 완성되었다고 볼 수 있는 동시에 명세서의 기재요건을 충족하였다고 볼 수 있다[61] 실제로 코카콜라는 이러한 연유로 자사 음료 제작기술 및 배합방법을 특허로 내지 않는다. 수많은 음료 회사가 이 코카콜라의 노하우를 알아내기 위해 시도했고, 그 중 모 회사가 기술의 99%를 알아냈으나 단 1%를 밝혀내지 못한 것으로 알려져 있다. 근데 그렇게 다르다고?[62] 상표법에서도 비슷하다. 그래서 특허, 상표, 디자인보호에서 각 법으로 잡기 애매한 침해들은 부경법으로 대부분 해결 가능하다.