10차 개헌/쟁점

  상위 문서: 10차 개헌

1. 개요[편집]

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이 문서에서는 앞으로 있을지 모르는 대한민국 헌법의 제10차 개정(이하 10차 개헌으로 약칭)과 관련하여, 논의되고 있는 주요 쟁점 사항들을 정리하였다.

현행 대한민국 헌법은 크게 총론_{(헌법 전문 포함)}과 기본권_{(국민의 의무 포함)} 부문, 통치구조 부문으로 나뉘어진다. 10차 개헌과 관련하여 언론에서는 주로 통치 구조, 그중에서도 정부 형태에 중점을 두고 논의 현황과 쟁점 사항을 소개한다. 하지만 언론이나 정치권에서 거론하는 개헌은 심각할 정도로 그들의 이익과 직접적으로 연결되는 정부,통치 형태에만 포커스를 맞추어 개헌=내각제 또는 개헌=높으신 분들 임기 변경외에는 아무런 변화가 필요없다는 양 여론을 형성하려드는데, 실제 개헌과정에서는 그동안 이전 헌법의 문제점으로 인해 누적되었던 다양한 쟁점들을 반영한 개헌안이 학계와 국회의 개헌 특위에서 논의되고 있다.

특히 기본권 조항은 87년 개헌 이후 무려 30년이라는 긴 세월의 사회변화를 반영하지 못하여, 국민의 기본권 보호에 부족하다는 지적을 받고 있다. 10차 개헌이 이루어진다면 기본권에 대한 개정은 매우 중요할 것이며, 많은 논의가 선행되어야 할 것이다. 실제 국회 개헌특위에서는 통치구조를 다루는 소위원회와 기본권을 다루는 소위원회를 따로 설치하여, 개별 소위에서 집중적으로 논의하도록 하고 있다. 또한 통치 구조에 대해서는 정부 형태만이 아니라, 지방 자치 확대와 사법부 개혁 등 다양한 중요 쟁점들이 있다.

따라서 이 문서는 정부 형태 외에도 학계와 국회, 그리고 시민사회 등을 중심으로 논의되는 다양한 쟁점과 현황 등을 소개하고자 한다. 그리고 이해와 정리의 편의를 위해 총론(전문), 기본권, 통치구조(정부 형태 등), 기타의 4가지 부문으로 나누었다.

2. 참고한 자료[편집]

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이하의 본론에서 인용하는 여러 개헌시안의 출처는 각각 다음과 같다.

• 2018 개헌특위 자문위원회 보고서[개특위]
  보고서 원문 링크

3. 총론 부문[편집]

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3.1. 전문(前文)[편집]

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2018 개헌특위 자문위원회의 개헌시안은 위와 같다. 헌법 전문에 5.18 민주화운동 정신과 부마항쟁 정신, 6월 항쟁 정신과 촛불혁명 정신 등을 담을 것인지 등이 논의되었으며 안전과 자유의 우선순위가 뒤집혔다.[3]

현행 헌법의 자유민주적 기본질서에서 "자유"와 "민주주의"를 분리하는데 대한 논란이 있는데, 찬성 측에서는 현행 헌법에 명시된 "자유민주"가 자유민주주의를 뜻한다고 보기는 어렵다고 주장하고 있다. 자세한 내용은 자유민주적 기본질서 문서 참고. 상기 제안은 2022년 활발히 논의되지는 않고 있다.

3.2. 영토 문제[편집]

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현재 헌법에서 대한민국의 영토는 흔히 알다시피 '한반도와 그 부속도서로 한다'는 것이다. 하지만 이 조문에서 한반도가 어디에서 어디까지인지, 부속 도서에 포함되는 섬은 어디서 어디까지인지가 구체적으로 나와 있지 않아 주변국이 악용하여 해석할 여지가 있다는 지적이 있다. 지리적으로 봤을 때 반도는 바다로 튀어나와 3면이 바다에 둘러싸인 땅을 뜻하기 때문에 지리적으로 엄밀히 말하면 청천강 하구~원산만 이남만이 반도이고 평안북도와 함경도는 대륙에 포함된다고 해석할 수 있다. 부속 도서 역시 한반도와 대륙붕으로 이어지지 않은 울릉도, 독도는 포함되지 않는다고 해석할 수가 있다.



물론 한반도는 일반적으로 압록강과 두만강 이남을 일컫는 말이지만, 연해주로 막힌 동해 진출을 꿈꾸는 중국이 북한 정권의 붕괴 후, 한국의 헌법을 악용하여 영향권을 주장할 수 있다는 것이다. 또한 언론을 통해 알려진 중국의 통일 후 4개국 분할통치 제안에서도 평안북도와 함경남도를 중국, 함경북도를 러시아 통치 구역으로 설정하여 그 우려가 더 커지고 있다. 지리적으로 가깝기도 하지만 공교롭게도 청천강~원산만 이북이니 찜찜할 수밖에 없다.제2의 통일신라인가

게다가 지리적인 한반도를 압록강과 두만강 이남이라 인정해 준다 하더라도 북한의 황금평 지역이나 녹둔도 같은 경우는 강 하류의 변화로 현재 각각 압록강과 두만강 이북으로 붙어버렸기 때문에 차후 논쟁의 여지가 있다.

해결 방법으로는 임시정부 헌법 제3조인 '대한민국의 강토는 구한국(대한제국)의 판도로 한다.' 혹은 1944년 4월 22일에 공포한 '임시 헌장 제2조 대한민국 강토는 대한의 고유한 판도'로 되돌리자는 주장이 예전부터 제시되어 왔다. 대한민국의 영토를 명확하게 하여 함경도, 평안북도, 황금평, 백두산[4], 녹둔도, 간도[5] 압록강과 두만강의 하중도[6], 울릉도, 독도 분쟁에도 대비할 수 있으며, 영토만 표기하고 영해, 영공이 들어가 있지 않은 문제점을 동시에 해결하고, 마지막으로 법통을 계승한 임시정부의 헌법이라는 정통성까지 보장되기 때문에 말끔한 해결책이라는 것이다(1, 2, pdf pdf2 3 강연영상).

헌법개정특위 자문위원회에서는 '제3조 대한민국의 국토는 한반도와 그 부속도서를 포함하는 영토, 영해, 영공으로 한다.'는 개정안을 제시했다(출처).

4. 기본권 부문[편집]

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4.1. 기본권 총론[편집]

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4.1.1. 기본권 제한의 조건 강화[편집]

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변경된 사항은 (1) 기본권 제한 사유 중 '국가안전보장' 부분의 삭제 (2) '적법한 절차' 부분의 추가 (3) 제13조 제2항에 규정되어 있던 내용의 이전의 세 가지이다.

우선 '국가안전보장' 부분의 삭제는 국가보안법을 염두에 두고 개정한 것으로 평가된다. 그러나 질서유지나 공공복리라는 목적도 매우 추상적이어서, 위와 같은 개정만으로 국가보안법의 존립근거가 사라진다고 보는 것은 어렵다는 지적도 있다. 다만 이러한 지적에 의할 경우에도 헌법의 추상적 규범성을 고려할 때에 국가주의적 색채를 다소 뺀다는 의의는 있겠다.

다음으로 '적법한 절차' 부분의 추가는 현행 헌법 제12조 제1항 후단에서 신체의 자유에 대하여 명문으로 규정하고, 헌법재판소가 법리에 의하여 단지 신체의 자유뿐 아니라 모든 기본권 보장을 제한하는 일체의 공권력 작용으로 그 범위를 확대하던 적법절차 원칙을 명문으로 옮긴 것이다. 명문화되었다는 점 외에는 기존의 헌법해석에 비추어 큰 차이는 없는 지점이다.

또한 참정권과 재산권은 소급입법에 의하여 부당하게 제한되지 않는다는 원칙은, 본래 소급입법금지를 규정하던 현행 헌법 제13조 중 제2항의 규정을 옮겨온 것인데, 헌법재판소는 여기서 말하는 소급입법이란 과거에 시작되었으나 완성되지 아니한 법률관계를 규율하는 부진정소급입법이 아닌 과거에 이미 완성된 법률관계를 사후적으로 규율하는 진정소급입법만을 의미한다고 해석하였으며, 나아가 이와 같은 진정소급입법은 참정권과 재산권뿐 아니라 모든 기본권 제한에 대해 일정한 예외사유가 없는 한 금지되는 것이고 구태여 헌법에서 참정권과 재산권을 명시한 것은 이를 강조한 것에 지나지 아니한다고 해석하여왔으며 그 근거로 법치주의의 원리를 들었다. 따라서 헌법재판소의 해석을 그대로 반영한다면 기본권은 소급입법에 의하여 부당하게 제한되지 아니한다고 규정하는 방향이 되어야 한다는 지적도 있다.

4.1.2. 권리의 주체에 대한 엄밀화[편집]

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헌법상의 권리의 주체를 모조리 '국민'이라 할 경우, 자칫하면 인권의 주체조차 '사람'이 아닌 국적자로 해석될 수 있는 문제점이 있다. 때문에 일부 조문에서는 그 주어를 사람, 혹은 인민으로 바꾸자는 논의가 있다.[7]

다만 기본권의 주체마저 수정하려는 의견에 대해서는, 기본권의 주체는 어디까지나 '국적자'라는 반론이 있다. 이를테면 기본권에 속하는 참정권을 생각해보자. 이는 한국에서든 미국에서든 국적자에게 온전히 인정되는 권리이며, 따라서 대한민국 헌법 제1조 제2항인

대한민국의 주권은 국민에게 있고, 모든 권력은 국민으로부터 나온다.

를

대한민국의 주권은 인민에게 있고, 모든 권력은 인민으로부터 나온다.

고 바꾼들, 주권의 주체는 누구나 '대한민국 국적자'로 판단할 것이다. 더군다나 people은 인민 항목에서 보듯, 공통의 관심사나 정체성 등을 전제한 '결속된 연합'으로도 쓰이는 용어이며, 그렇기에 상황에 따라서는 얼마든지 '국민'으로 번역될 수 있는 단어이다. 바로 그렇기에, 국가법령정보센터에서 제공하는 영어 번역 대한민국 헌법에서도, 다음과 같이 헌법 전문을 서술하고 있다.

We, the people of Korea, proud of a resplendent history and traditions dating from time immemorial, upholding the cause of the Provisional Republic of Korea Government born of the March First Independence Movement of 1919 and the democratic ideals of the April Nineteenth Uprising of 1960 against injustice, having assumed the mission of democratic reform and peaceful unification of our homeland and having determined to consolidate national unity with justice, humanitarianism and brotherly love, and To destroy all social vices and injustice, and To afford equal opportunities to every person and provide for the fullest development of individual capabilities in all fields, including political, economic, social and cultural life by further strengthening the basic free and democratic order conducive to private initiative and public harmony, and To help each person discharge those duties and responsibilities concomitant to freedoms and rights, and To elevate the quality of life for all citizens and contribute to lasting world peace and the common prosperity of mankind and thereby to ensure security, liberty and happiness for ourselves and our posterity forever, Do hereby amend, through national referendum following a resolution by the National Assembly, the Constitution, ordained and established on the Twelfth Day of July anno Domini Nineteen hundred and forty-eight, and amended eight times subsequently. Oct. 29, 1987

그리고 헌법 제2조 제1항의 영어 번역은 다음과 같이 제공된다.

The sovereignty of the Republic of Korea shall reside in the people, and all state authority shall emanate from the people.

요약하자면, 기본권의 온전한 주체는 '국적자' 혹은 '국민'이며 영어로는 people인 것이다. 물론 외국인이라고 해서 인권이 침해되어도 된다는 의미는 아니다. 인권은 천부적인 자연권에 의해 보장된 권리로, 국가가 침해해서는 안 된다. 그러나 기본권과 인권은 다르다. 기본권은 자연법적 권리인 인권을 보호할 실정법상의 권리를 포함하지만, 또한 참정권 등의 일부 권리가 추가된 것이다. 이 주장에 따르면 헌법에서 기본권의 주체는 국민으로 그대로 남겨놓되, 인권에 대한 보장 부분(종교의 자유, 고문의 금지 등)에서는 주어를 수정하는 형태여야 할 것이다.

실제로 헌법재판소의 판례 등에서는 인간의 존엄성과 같은 몇몇 자연권적 기본권의 경우 외국인에게도 그 주체성이 인정된다고 판시한 반면, 공무담임권이나 대통령선거권과 같은 특정한 기본권에 대해서는 국적자에게만 보장된다고 보았다.

여담으로 정부 수립 후 처음부터 '국민'이 아닌 '인민'으로 하려는 것을 알 수 있는데. 한국 최초의 헌법인 제헌 헌법는 유진오 교수가 만들었는데. 유진오가 직접 작성했던 초안에는 '국민'이 아닌 '인민'으로 써있었다. 그게 북한이 조선민주주의인민공화국을 본명으로 사용하고 있는 상황에서 공산주의 용어로 비판당하면서 모두 '국민'으로 대체하게 되었고 현행 헌법까지 이어지게 된 것.

4.2. 자유권적 기본권에 관한 논의[편집]

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4.2.1. 자유롭게 행동할 권리[편집]

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이번 헌법개정은 종래 헌법재판소에서 다른 조항을 통하여 도출하던 기본권을 명문화하는 작업이 많이 이루어진 것으로 보인다. 자유롭게 행동할 권리의 내용은 헌법재판소에서 현행 헌법 제10조에서 도출한 '일반적 행동자유권'을 명문화한 것이다.

4.2.2. 신체의 자유[편집]

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신체의 자유는 현행헌법에서는 사법절차적 기본권과 함께 규정되어 있다. 이 때문에 재판청구권과 함께 논의되기에 성질상 적절한 기본권들도 모두 신체의 자유와 관련하여 논하여지는 등 체계가 다소 혼란스러운 문제가 있었다. 이 때문에 현행헌법 제12조 제2항 이하에 규정한 사법절차적 기본권을 분리규정하고 제20조를 신체의 자유에 관한 독자적 규정으로 분리하였다.

한편 신체의 자유는 기본권의 성질상 대한민국 국적을 가진 국민에 국한된 기본권이 아니라, 인간에게 인정되는 자연권의 성질을 갖기 때문에 외국인에게도 기본권 주체성이 인정된다는 것이 헌법재판소의 일관된 태도이고, 이에 따라 기본권 주체를 국민에서 사람으로 고친 것으로 보인다.

4.2.3. 주거권[편집]

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4.2.4. 사생활의 비밀과 자유[편집]

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4.2.5. 양심 및 사상의 자유[편집]

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현행 헌법하에서 양심의 자유에서 말하는 양심의 의미에 대해서 헌법재판소는 다소 혼란스러운 판시를 하여왔다. "세계관·인생관·주의·신조 등은 물론 이에 이르지 아니하여도 보다 널리 개인의 인격 형성에 관계되는 내지 있어서의 가치적·윤리적 판단을 포함한다."고 하여 양심의 범위를 매우 넓게 본 경우도 있는 한편, "헌법이 보호하고자 하는 양심은 어떤 일의 옳고 그름을 판단함에 있어서 그렇게 행동하지 않고는 자신의 인격적 존재가치가 파멸되고 말 것이라는 강력하고 진지한 마음의 소리로서의 절박하고 구체적인 양심을 말한다."고 하여 양심의 범위를 인격 관련성이 인정되는 부분으로 한정하는 판시를 하기도 하였다.

특히 후자와 같이 좁게 해석한 결정례는 국가보안법 위반 사범의 가석방시 준법서약을 하도록 한 규정에 대한 헌법소원심판 사건인데, 이 때문에 어떠한 사회적 사상 등이 양심의 자유의 보호범위에 포함되는 것인지에 대한 의견다툼 내지는 혼란이 없지 않았다. 개정안은 여전히 양심이라는 용어를 그대로 사용하여 위와 같은 혼란이 완전히 해소되었다고 할 수는 없으나, 적어도 사상의 자유를 명문화한 것으로부터 그 보호의 범위를 확실히 보장하고자 한 취지를 읽어낼 수 있다.

4.2.6. 생명권 명문화 및 사형폐지, 신체와 정신의 온전성에 관한 권리, 위험으로부터 안전할 권리[편집]

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한국 헌법에서는 생명권에 대한 명문적인 규정이 없고, 헌법 제10조에 따라 간접적으로 추론된다는 설이 있으나, 헌법 재판소에서는 헌법 제110조 제4항을 근거로 생명권이 헌법 제10조에 속하는 기본권에 속한다는 설을 부정했었다.[8] 때문에 개정안에서는 생명권 조항을 명문화 하였다. 더불어 생명권 보장과 대립관계에 있는 사형제도의 폐지를 명문화하였다. 현행 헌법에서는 사형을 간접적으로 언급하고 있으며[9], 헌법재판소는 이를 논거로 현행헌법이 사형제도를 간접적으로 인정하고 있다고 하였고 또 이를 간접적인 근거로 하여 생명권이 내심의 양심의 자유나 종교의 자유 중 신앙의 자유 등과 같이 절대적으로 제한할 수 없는 기본권, 즉 절대적 자유권은 아니라고 한 바 있다. 물론 낙태 이슈에 있어서 산모의 자기결정권과 태아의 생명권의 기본권 충돌 등의 쟁점이 남아있긴 하나, 만약 사형제 폐지가 헌법에 명문화된다면 생명권을 절대적 자유권으로 인정하여야 한다는 주장이 강화될 수 있다. 형식적인 법치주의 면에서는 헌법에서 사형에 대한 언급이 있어서 합참처럼 집행을 안 하는 유명무실한 조항이라고 하더라도 형식상은 사형이 있어야 한다고 본다. 이름과 실질이 부합하지 않는 것은 언제나 좋지 않으므로 사형을 실질적으로 집행하거나 헌법개정이 필요하다는 논지다.

그리고 개정안은 제12조에서 신체의 온전성에 대한 권리를 규정하였는데, 이는 헌법재판소가 현행 헌법 제12조 제1항에서 규정하는 신체의 자유의 한 내용으로 해석하던 것이다. 즉 신체의 자유에는 '신체 거동의 자유'와 '신체의 온전성에 대한 자유'가 모두 포함되는 것을 전제로 하고 있었으나, 사실 신체거동의 자유는 일반적 행동자유권으로 포섭될 수 있고 해석상 신체의 자유에는 신체의 온전성에 대한 자유만이 포함된다고 보는 것이 타당하다는 학계 일각의 지적도 있었다. 다만 이러한 해석이 현실적으로 어려웠던 것은 제12조에서 신체의 자유와 동시에 영장주의 원칙을 규정하고 있었기 때문이다. 다만 개헌안에서는 영장주의 원칙을 다른 조항에서 규정하도록 함에 따라 기본권 보장에 관한 제12조에서는 신체의 온전성에 대한 자유로 한정하여 규정한 것으로 보인다.

개정안 제13조는 위험으로부터 안전할 권리 및 국가의 보호의무를 명문화 하였는데, 국가의 국민의 생명신체에 대한 헌법적 보호의무는 헌법재판소에서 인정되어왔기 때문에 이를 명문화하였다는 점에 의미가 있다.

4.2.7. 평등권 관련 조항 및 제3의 성 인정 논의[편집]

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평등원칙 또는 평등권과 관련한 변경 사항은 (1) 평등권의 주체를 국민에서 사람으로 확대 (2) 차별금지사유의 확대 (3) 적극적 평등실현조치의 명문화의 세 가지로 요약된다.

평등권의 주체를 '사람'으로 확대한 것은 쉽게 말해 외국인에게도 평등권의 적용을 확대한 것에 해당한다. 그러나 현행헌법 하에서도 헌법재판소는 평등권은 인간의 권리로서 참정권 등에 의한 성질상 제한 또는 상호주의적 제한이 있을 뿐이라고 하여 외국인에게도 평등권의 기본권주체성을 인정하여왔다. 쉽게 말해 외국인에게 대한민국 국적을 가진 대한민국 국민과 달리 참정권을 한정적으로 부여하는 등 성질상의 제한 또는 대한민국 국민이 외국에서 부여받고 있는 권리의 정도에 의한 제한을 받을 뿐이지, 외국인에게 평등권이라는 기본권 자체가 부정될 수는 없다는 것이다. 따라서 개정안이 평등권의 주체를 사람으로 확대하였다고 하여도 종전 헌법재판소의 태도와는 양립할 수 있는 것이어서 큰 변화를 가져오지는 않을 것으로 보인다.

한편 차별금지사유로 인종, 언어, 연령, 장애, 지역, 성적지향, 고용형태 등을 추가하여 이를 확대하였는데, 현행 헌법하에서 헌법재판소는 성별, 종교, 사회적신분은 차별금지사유를 예시한 것일 뿐 특별히 강한 평등보호를 의미하는 것은 아니라고 보고 있으므로, 이러한 해석이 유지되는 한 위와 같은 각 차별금지 사유를 명문화한 정도의 의미가 있을 것이다. 다만 성적 지향문구의 추가에 관하여는 논란이 있는 바, 이에 관하여는 후술한다.

다음으로 적극적 평등실현조치를 명문화하였다. 적극적 평등실현조치란 과거로부터 차별을 받아온 집단에 대하여 차별로 인한 불이익을 시정하기 위하여 일시적으로 당해 집단에 그 구성원이라는 이유만으로 직간접적 이익을 부여하는 것을 말한다. 이는 차별이 과거로부터 계속되어 그것이 구조화된 집단의 경우, 차별의 대상이 되었던 집단에 대하여 기회를 균등하게 부여하여도 차별이 시정되기 어려운 부분이 있으므로, 일시적으로 집단에서의 구조화된 차별이 해소되도록 결과의 평등을 일정부분 강제하는 것이 불가피하다는 인식에서 출발한 것이다. 예컨대 여성고용할당제 등이 이러한 적극적 평등실현조치에 해당한다. 그 타당성에 대해서는 많은 논란이 있어왔으며 현재진행형이나, 헌법재판소는 그 합헌성을 긍정한 바 있다. 따라서 이 부분 역시 종전의 헌법재판소에서 인정하던 것을 명문화한 정도의 의미가 있다.

한편 특히 성평등의 문제와 관련하여서는 여러 논의가 이루어지고 있다. 헌법 제11조 제1항[10]에 '성적 지향'을 추가하자는 주장이 일각에서 제기되고 있지만, 성평등 조항을 동성애 인정을 헌법에 못박는다는 식으로 부정적으로 보는 천주교와 보수 개신교의 반발에 대처해야 하는 현실적 문제가 남는다.

참고로 2017년 11월 8일, 독일 연방헌법재판소는 남성과 여성이 혼합된 '간성(間性·intersex)'을 새로운 성으로 등록할 수 있도록 허가해야 한다고 결정한 바 있다.# 그에 앞서 2017년 10월에는 미국 캘리포니아 주가 미국 내 50개주 가운데 최초로 출생 증명서 등 신분 증명서에 남성과 여성 외에 제3의 성을 기재할 수 있도록 허용하기 시작했다. 전세계적으로 제3의 성을 인정하는 국가는 호주와 뉴질랜드, 네팔, 태국, 캐나다 등이다.

여기에 추가적으로 헌법 제32조 제4항 "여자의 근로는 특별한 보호를 받으며, 고용·임금 및 근로조건에 있어서 부당한 차별을 받지 아니한다" 부분에서 상단부분이 현재의 성평등 사회에서 불필요한 조항이자 오히려 남성에 대한 역차별적 조항이라는 의견도 강하게 존재하고 있다. 같은 취지에서 헌법 제34조 3항의 "국가는 여자의 복지와 권익의 향상을 위해 노력하여야 한다"라는 부분도 "모든 국민"이라고 바꿔야 하는 의견도 마찬가지이다.

동성결혼 법제화 논의에서 번번이 발목을 잡는 헌법 제36조의 '양성의 평등을 기초로'라는 서술을 제거하자는 주장이 있다.

4.2.8. 표현의 자유 및 집회/시위의 자유[편집]

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현행헌법은 제21조 제1항에서 표현의 자유(=언론출판의 자유)와 집회결사의 자유를 동시에 규정하고, 제2항에서 사전허가 또는 서전검열의 금지를 규정하는 형식을 취하고 있으나, 개헌안에서는 표현의 자유와 집회결사의 자유를 분리하여 별개의 조문으로 분리하고, 기존에는 '언론출판의 자유'로만 규정하던 것에 '자유롭게 자신의 의사를 표현할 권리'로 명문화하여 위 조항이 표현의 자유의 근거규정임을 명확히 하였다.

집회결사의 자유 중 특히 집회의 자유는 민주주의 사회에서 그 기능을 강조하는 입장과 질서유지를 강조하는 입장이 첨예하게 견해가 대립하는 부분이고, 헌법재판소가 그 제한에 대하여 명백현존위험의 원칙 등 매우 엄격하게 위헌성 심사를 하고 있어 입법기술상 양자를 조화하기가 쉽지 않고, 실제로 집회 및 시위에 관한 법률(이하 '집시법') 중 많은 조항에 대하여 위헌결정 또는 헌법불합치결정이 이루어져 왔다.

현행헌법도 집회에 대한 사전허가를 절대적으로 금지하고 있고 다만 헌법재판소가 집회의 신고제도는 이를 일종의 자기완결적 신고로 해석하여 허가제에 해당하지 아니한다고 판단하고는 있어, 결국 현행 헌법상으로 허용되는 집회의 자유에 대한 제한은 신고제에 의한 제한뿐이다. 이는 집회의 자유를 매우 강하게 보장하는 것처럼 보이지만 현실적인 입법 차원에서 집회시위의 자유를 매우 크게 제약하는 형태가 되고 있다는 지적이 있다.

예컨대, '청와대, 법원, 국회 앞 50m 앞에서는 집회 및 시위를 할 수 없다.'고 규정하여 원천적으로 집회시위를 금지해버리면 이는 금지되는 사전허가에 해당하지 않지만, 가령 단서조항으로 '다만 청와대, 법원, 국회의 업무의 적정을 해치지 않는다고 경찰서장이 인정하는 때에는 집회 및 시위를 할 수 있다.'고 오히려 자유의 여지를 더 열어주면 사전허가에 해당하여 헌법에 위반되는 조항이 되어버리는 문제가 발생한다.

현행 집시법에서 사실상 거의 모든 도로인 '주요 도로'에서 집회를 금지할 권리를 행정부에 주고 있다. 따라서 예외조항을 금지하는 안을 헌법에 명문화하자고 하는 주장이 있다.만약 그렇게 된다면 데시벨 기준, 야간집회 금지의 악용 등의 현실적인 문제가 발생할 수 있는데, 이 경우 집회에 대한 기타 규제는 국민투표를 거치게 할 수도 있다는 주장도 있다.

4.2.9. 정보기본권[편집]

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현행헌법하에서 헌법재판소는 알권리 및 정보접근청구권은 표현의 자유에서 파생되는 것으로 보았다. 즉 자유로운 의사표현을 위해서는 충분한 정보의 수집이 전제되어야 하므로, 알권리와 표현의 자유는 동전의 양면과 같은 관계로 보았던 것이다. 그러나 엄밀히 말하면 정보매체에의 자유로운 접근과 정보의 수집은 표현의 자유를 보강하는 측면이 있기는 하지만, 그 내용에 있어서 표현의 자유와는 독립한 기본권인 측면도 강하여서, 논리적으로 표현의 자유에서 도출되는 기본권이라고 보기에는 무리가 있다는 지적도 있었다. 이 때문에 개헌안에서는 알권리 및 정보접근권을 별개의 기본권으로 분리하였다.

4.3. 청구권적 기본권에 관한 논의[편집]

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4.3.1. 양질의 행정요구권[편집]

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이 부분 개정이 만약 현실화된다면 행정소송에 있어 거부처분취소소송의 경우 대상적격을 인정하는 법리에 영향을 미칠 가능성이 있다. 거부처분의 취소소송 대상적격을 인정하기 위하여는 법규상, 조리상 신청권이 인정되어야 한다. 현재 대법원도 이미 법규상 조리상 신청권의 범위를 넓게 인정하고 있기는 하나, 헌법상 기본권으로 위와 같은 적법한 행정요구(개입)청구권이 명시된다면 그 범위가 더 넓어질 개연성도 있다. 다만 판례의 신청권 법리가, 말도 안 되는 신청을 행정청에 하고서는 행정청이 이를 거부하니 거부처분취소의 소를 제기함으로써 사법자원을 낭비하는 상황을 방지하기 위하여, 본안에 들어가지 않고 적법요건 부분에서 각하시키기 위한 의도에서 고안된 것인 이상, 큰 영향을 받지 않을 것이라는 지적도 있다.

4.3.2. 청원권[편집]

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4.4. 사법절차에 관한 권리에 관한 논의[11]

재판청구권을 비롯한 사법절차에 관한 권리는 다수의 헌법학 교과서에서 청구권적 기본권 중 하나로 다루어지고 있으나, 개헌안에서는 영장주의 등 종전에 신체의 자유 측면에서 다루어졌던 내용이 사법절차에 관한 원리로 포섭되는 등 그 내용이 단순한 청구권적 성격으로서의 재판청구권의 내용을 넘어서는 내용이 있게 되었으므로, 별도의 항으로 분리하여 서술한다.

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4.4.1. 적법절차의 원리[편집]

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신체의 자유와 사법절차적 기본권이 분리되었다.

4.4.2. 재판받을 권리[편집]

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4.4.3. 재판청구권 및 국민참여재판[편집]

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주목할 만한 부분은 '법관'에 의한 재판을 '법원'에 의한 재판으로 바꾼 부분이다. 이는 국민참여재판이 법관에 의한 재판받을 권리를 침해한다는 위헌성시비를 고려하여 개정된 부분이다. 현행법은 국민참여재판에서 배심원들의 평결에 법관이 구속되지 아니하도록 함으로써 위헌성을 해소하고 있다. 그러나 종국적으로 재판에 관한 권한을 법관에만 귀속시키는 것은, 삼성 X파일 사건처럼 법원이 잘못된 판결을 내릴 때가 있고 국민들이 법경유착을 많이 의심하는 상황인 점, 법관들의 엘리트주의와 전관예우, 닫힌 사고방식도 문제로 지적되는 점을 고려할 때에, 배심원의 평결에 법관이 구속되도록 할 필요성도 있다는 지적하에 위와 같은 조문이 도입된 것이다.

하지만 국민참여재판에 법관에 의한 재판과 같은 구속력을 부여하는 것에는 신중론이 있다. 배심원제를 실시하는 미국에서는 외모나 인종 등이 배심원들의 판결에 영향을 많이 주는 것으로 알려져 있다. 또한, 소수자 권리를 도외시하는 경향도 있어서 다른 목소리를 압살하는 경향도 발견된다. [13] 대중은 법리보다는 감성으로 판단할 때가 많으므로 문제가 되기도 한다. 기사에서처럼 소년법을 폐지하자는 여론이 1/4이나 되는데, 개정은 법리적으로 고려할 수는 있겠지만 폐지는 책임능력이 있는 자만 처벌하는 책임원칙에 정면으로 위배되는 것이다. 대중이 법리에 대한 이해가 부족하다는 것이다. 물론 엄밀히 따지자면 성년기준의 개정 혹은 미성년과 성년 이외에 '준성년' 등으로 제3의 법률적 신분을 추가하는 등의 방법으로 "중고딩쯤 됐으면 (적어도 본인의 범죄행위에 대해서는)책임능력이 있다!"는 식으로 우겨서 법리적 논리를 들면 흔히 문제되는 청소년 범죄에 대해서는 소년법이 적용되지 아니하도록 하는 것이 가능하긴 하다. 그리고 이미 우회적인 방법으로 만 14세 이상에 대해서는 (제한적인)형사처벌이 가능하게끔 하고 있다. 위에서 지적한 책임능력이 있는 자만 처벌한다는 원칙은 이미 사실상의 "처벌"이나 다름없는 보호관찰이나 소년원 송치를 "처벌"이 아닌 "행동교정 및 교육"이라고 우겨서 집행하고 있으므로 현안도 어차피 걸고넘어지려면 걸고넘어질 수 있는 부분이다.

위의 비판은 엘리트주의나 민주주의 무용론이 아니라 기능적인 지적이다. 민주주의의 핵심은 인간이 언제나 선하고 똑똑하고 유능할 것이라고 기대할 수 없다는 깨달음에서 출발한 견제와 균형이다. 그리고 이는 관료와 민중의 관계에도 적용되어야 한다. 엘리트주의와 반지성주의의 양극단은 위험하다.

4.4.4. 범죄피해자 구조청구권[편집]

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4.4.5. 국가배상청구권[편집]

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소위 이중배상금지로 불리는 현행헌법 제29조 제2항은 헌법학계뿐 아니라 일반대중들에 의하여 가장 많이 비판을 받던 헌법 조문 중 하나였다. 군인, 군무원, 경찰에 대해서는 직무집행과 관련하여 손해가 발생하여도 국가배상청구권을 제한하던 조항이다. 또한 헌법조항은 헌법규정 간의 규범적 우열성을 인정할 수 없다는 근거로 헌법재판소가 현행헌법 제29조 제2항에 대한 헌법소원심판을 각하함으로써, 군인 등이 권리구제를 받을 방법은 개헌 밖에 없는 상황이었다. 이 헌법은 제3공화국 당시 박정희 대통령이 베트남전 참전용사들이 요구할 수 있는 금전적 배상에 대한 책임을 국가가 지지 않게 하기 위해 만들었다. 현행헌법 제29조 제2항은 10차 개헌에서 당연히 삭제될 것으로 예견된 조항이었고, 개헌안에도 반영되었다.

4.4.6. 영장청구의 주체 개정[편집]

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우선 눈에 띄는 부분은 기본권 부분에서 현행헌법이 규정하고 있던 영장주의 원칙을 뒷 부분으로 이전하여 규정한다는 점이다. 영장이 필요한 경우와 영장청구의 주체를 규정한다는 점에서 통치구조론과도 관련이 있으나, 영장주의는 수사기관의 강제처분과의 관계에서 신체의 자유와 매우 밀접한 관련을 갖기도 한다.

이 부분 개정은 검찰이 영장청구권을 독점하는 점에 대한 비판을 반영한 것이다. 영장은 수사기관이 수사를 위해서 체포구속을 하거나(대인적 강제처분), 물건을 압수수색하는(대물적 강제처분) 등 수사상 강제처분을 하는 경우에 법원으로부터 받아야 하는 허가장을 말한다[14]. 보이는 바와 같이 기존에는 영장청구권을 검사만이 갖는 것으로 헌법에서 규정하였고, 경찰의 경우에는 헌법상으로 영장청구권이 인정될 수 없어 형사소송법상으로도 경찰이 검사에 영장청구를 신청하면 검사가 영장청구를 하도록 규정하여 왔다.

이는 검경 수사권 조정과 밀접한 관련이 있는 문제로, 위와 같이 경찰에게까지 수사권이 인정될 수 있는 헌법적 근거가 마련되면 필연적으로 경찰 수사권의 검사에 대한 관계에서의 독립성이 강화될 것이다. 따라서 경찰의 수사권 독립을 반대하는 입장에서는 위와 같은 개헌도 당연히 반대할 것이고, 이를 찬성하는 입장에서는 환영할 것이다.

참고로 대통령 발의 개헌안에서는 이 부분 문언을 고치면서 '검사'라는 단어 자체를 삭제했었다.[15]

4.4.7. 제노사이드 및 반인륜적 범죄에 대한 공소시효 배제[편집]

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4.5. 정치적 기본권에 관한 논의[편집]

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4.5.1. 공무담임권 및 선거권[편집]

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규정 방식을 '법률이 정하는 바에 의하여 기본권을 가진다'는 형식에서 '기본권을 가진다. 구체적인 사항은 법률로 정한다.'는 형식으로 바뀐 것을 알 수 있다. 현행헌법에 '법률이 정하는 바에 의하여' 기본권을 갖는다고 규정한 조항은 정당의 자유에 관한 제8조 제3항, 재산권에 관한 헌법 제23조 제1항, 선거권과 관련한 제24조, 공무담임권과 관련한 제25조, 국가배상청구권과 관련한 제28조 등이 있다.

그 해석에 관하여는 견해대립이 있어왔으나, 헌법재판소의 해석에 따르면 이러한 기본권의 특징은, '법률에 의하여 구체화되었을 때'에 비로소 구체적 기본권으로서 보장받는다는 것이다. 평등권 또는 기본권 보호의무를 매개로 하여 입법부작위에 대한 위헌확인을 구하는 방법이 있기는 하나, 헌법재판소가 기본권보호의무 위반을 인정한 예가 거의 없으며, 위와 같이 규정한 기본권에 대해서는 헌법재판소가 입법자의 넓은 입법재량을 인정해왔다. 이에 따라 기본권을 먼저 선언한 뒤 법률이 그 내용을 구체화하도록 규정한 형태로 바꾼 것은 기본권의 종류에 따라 헌법소송 등 권리구제의 정도나 그 보호의 정도에서 다소간의 차이를 가져올 여지도 없지 않다.

4.5.1.1. 추첨제[편집]

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국회의원의 전 직업을 보면 기업인, 교수, 법조인 등에 쏠림현상이 매우 심각하다. 민중이 아니라 엘리트를 대변한다는 의견이 팽배한 것도 사실이다.

따라서 녹색당, 녹색평론 등 생태주의 계열 중심으로 대의기구에 추첨제를 확대하자는 의견이 대두되고 있다. 국회의원의 1/4을 주민등록번호 추첨으로 뽑는 식.

추첨제도의 근원을 찾아보면 고대 그리스 아테네에서 추첨제를 통해 시민들의 대표를 뽑았다. 하지만 인구가 수만 명쯤 되는 도시국가였던 시대엔 거의 성인남자 대다수가 생애 한 번 이상 대표가 될 수 있었지만 과연 인구 5천만의 대한민국에서 이 제도를 시행한다면 극소수만이 선택될 수밖에 없는데 이럴 때 형평성의 문제가 제기될 수 있다. 이 밖에도 전문성 부족, 무작위 선발 시 만에 하나 생길 수 있는 계층·연령·직업군의 편중, 추첨으로 선택된 지명자가 의원직을 거부할 경우 어떻게 할 것인가 하는 문제가 남는다.

기본적으로 선거제도는 법률로 규정할 사안이나, 추첨제는 선거 규정이 아니기 때문에 헌법상 근거가 필요하다. 그러나 논의가 충분히 성숙되지 않아 사실상 10차 개헌의 쟁점 사항이 아니다.

4.5.2. 국민소환제[편집]

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국민소환제란 선출직 공무원의 공약 불이행 또는 비위(備位) 등으로 국민의 신뢰를 잃었을 때 투표를 통해 파면시키는 것으로서 민주주의의 운영 원칙 중 가장 중요한 결정의 번복가능성을 확대한 것이다. 최순실 국정농단 사태 이후로 가장 뜨겁게 떠오르는 화제로 10차 개헌의 쟁점이다. 국민이 과도한 정보습득 부담을 안지 않고도 판사나 경찰청장, 검사 등 선출되지 않은 권력을 견제할 수 있다는 장점이 있다. 자세한 사항은 국민소환제 항목을 참고바람.

4.5.3. 국민발안제[편집]

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국민이 직접 헌법개정안이나 중요한 법률안을 제출할 수 있는 제도를 말하며 국민창안제라고도 한다. 우리나라도 과거 제2차 개헌에서, 헌법개정에 대하여 국회의원선거권자 50만 인 이상의 찬성으로 제안할 수 있게 하는 국민발안제가 채택되었으나 사실상 무의미한 제도였기 때문에 7차 개헌 때 폐지되었다. 국민의 민주의식 성장과 국민발안제에 대한 요구가 그 어느 때보다 커졌기 때문에 10차 개헌에서는 조항으로 명시될 확률이 높다. 하지만 국민 몇 명 이상의 찬성으로 발안이 채택될 수 있는지의 여부 그리고 채택 이후 공론화 또는 심사를 어떻게 할 것인지에 대한 논의가 진행되는 터라 국민들의 많은 관심과 숙의가 필요하다고 할 수 있다. 제일 좋은 것은 다른 나라의 사례를 통해 우리는 어떤 것을 할 수 있는지 보는 것이다.

국민발안제에는 아래와 같이 4가지 종류가 있다.
1. 다른 법안처럼 국회 심의 절차를 거치는 것.
2. 국회 심의를 원칙으로 하되 일정 시간 동안 심의하지 않으면 자동으로 국민투표 회부.
3. 1% 서명을 넘기면 다른 법안처럼 심의하고 5%를 넘기면 직권상정된 것과 마찬가지로 처리.
4. 서명정족수 넘기면 국회를 거치지 않고 국민투표.

다른 나라의 헌법 또는 법률에서 국민발안제를 성문화한 사례는 다음과 같다.

4.6. 사회적 기본권에 관한 논의[편집]

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4.6.1. 노동권 강화[편집]

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제헌 헌법 시절, 이념 대결로 인해 이북에서 사용하는 노동자라는 호칭의 거부감으로 근로자라는 명칭이 지금까지도 이어져 오고 있다. 근로자라는 호칭이 노동을 비하하고 노동의 참된 정신을 파괴시켜 왔다고 주장하는 노동계에서는 근로자에서 노동자로의 개칭을 줄기차게 요구했고 이제는 현실화될 가능성이 높아졌다. # 노동계의 주장에 이의가 존재할 수는 있으나, 근로라는 단어는 권리의 명칭으로는 부적절한 면이 있다. 어떤 형태의 일이든 할 수 있는 권리를 갖는 것이므로 그 일부분인 근면하게 일할 권리보다 넓은 개념으로 바꾸는 것이 현실적인 쓰임새에 부합하고, 그 자유권을 실질적인 권리로 인정하는 판례의 추세에도 더 알맞다.

IMF 사태 이후 생겨난 비정규직, 그리고 비정규직에 대한 차별적 대우를 시정하는 요구를 토대로 일부 선진국들에서 시행하는 동일가치노동 동일임금 원칙을 헌법으로 명시하자는 사회적 목소리가 높아졌다. 정의당의 심상정 의원은 노동이 있는 헌법#, 동일가치노동 동일임금의 헌법 명시를 주장했다.국제노동기구(ILO) 협약에서도 동일가치노동 동일임금의 관한 조항이 있다.

이와 관련해, 합법적인 파업으로 인한 손해배상소송을 금지하는 것도 필요하지만, 판례의 경향이 그러한 손해배상의 범위를 좁히는 방향으로 가고 있고, 법체계상 헌법보다는 법률로 규정하는 것이 더 바람직할 것이다.

"동일가치 노동에 대한 남녀근로자의 동일보수"라 함은 성별에 따른 차별없이 정하여지는 보수액을 말한다."

동일가치노동에 대한 남녀근로자의 동일보수에 관한 협약 (ILO협약 제100조 1항 (나))

4.6.2. 사회국가원리[16]

# 참조

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4.6.3. 소비자의 권리[편집]

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소비자의 권리에 관한 규정을 구체화한 후 기본권을 규정한 장으로 옮겨옴으로써 경제질서원리로서의 성격보다 기본권적 성격을 강조하기 위한 개정으로 풀이된다. 다만 이미 현행법상 소비자의 권리는 소비자기본법 및 방문판매법, 약관법, 전자상거래법, 할부거래법 등 개별 거래에 관한 법률로 구체화되어 보호받고 있고 이러한 업무를 공정거래위원회의 소관업무로 하고 있다.

4.7. 기타 기본권 조항 관련 논의[편집]

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4.7.1. 환경권[편집]

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4.7.2. 저항권에 관한 논의[편집]

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저항권이란 국가권력에 의하여 헌법의 기본원리에 대한 중대한 침해가 행하여지고 그 침해가 헌법의 존재 자체를 부인하는 것으로서 다른 합법적인 구제수단으로는 목적을 달성할 수 없을 때에 국민이 자기의 권리·자유를 지키기 위하여 실력으로 저항하는 권리를 말한다.

19대 대선 후보 정의당 경선에서 강상구 후보가 저항권 명시를 공약으로 내세우기도 했다. 김재규가 변론할 때 헌법 전문의 4.19 정신과 자연법을 언급하며 저항권을 옹호했지만 법관들은 자연법은 구속력이 없고 자신들은 실정법에 따라 재판을 한다며 사형을 선고했다. 헌법재판소 역시 명문규정이 없는지라 적극적으로 저항권을 인정하지는 않고 있으나, 다만 일부 결정례에서 간접적으로 저항권의 행사대상 여부를 판단함에 따라 헌법재판소가 저항권의 인정에 대해 긍정적으로 바라보고 있다는 해석도 있다. 이처럼 대법원이 명시적으로 저항권을 재판규범으로 원용할 수 없다고 하면서 동시에 헌법재판소는 저항권의 인정여부에 대해 명확한 판시를 보여주고 있지 아니함에 따라, 저항권을 명문화해야 한다는 의견이 있다.

4.7.3. 망명권에 대한 논의[편집]

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망명권은 자국에서 정치적으로 박해를 받는 외국인이 안전한 외국에 입국하여 보호를 받을 권리를 의미한다. 망명권은 보통의 기본권과는 달리 성질상 자국민에게 인정될 여지가 없고 외국인에게만 인정될 수 있다는 특징이 있다. 즉 망명권의 인정은 외국인의 기본권 주체성 확대와 밀접한 관련이 있다. 현행헌법하에서 판례는 대체로 기본권으로서의 망명권 인정에 소극적이다.

다만 대한민국이 가입한 난민의 지위에 관한 협약 및 범죄인인도법 제8조 제1항의 정치적 성격을 가진 외국인 범죄인을 인도거절사유로 규정한 것 등에 의하여 (현행헌법 제6조 제1항에 따라 법률의 효력을 갖는) 조약 또는 법률적 차원에 의하여 직간접적으로 보호받고 있으며, 헌법에서 외국인정치범의 보호에 관한 규정을 명시하고 있지는 아니하다. 국제적인 경향과 추세를 고려하여 이를 기본권으로 보장하는 논의가 이루어지고 있는 것으로 보이나, 북한과의 대치관계에 있는 대한민국의 특수성 때문에 신중해야 할 필요가 있다는 지적도 있다.

4.7.4. 동물권[편집]

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동물권의 인정과 관련하여서는 신중을 기하여야 한다는 지적이 있는데 그 요지는 다음과 같다. 동물권의 신설은 동물을 '동산'으로 취급하고 있는 현행법의 태도가 생명으로서의 동물에 대한 보호에 지나치게 소극적이라는 문제의식에 기반하여 헌법적 차원에서 동물권을 인정할 필요가 있다는 취지이지만[17], 이를 기본권 중 하나로 인정하는 것은 차원이 다른 문제라는 것이다. 동물의 기본권 주체성을 인정하게 되면 그에 기초하여 헌법소원심판 등 헌법재판소를 통한 구제수단의 청구인 주체성을 인정하여야 할 여지가 크고, 동물이 스스로 헌법소송을 수행할 수는 없으니 변호사가 동물에 의하여 소송대리인으로 선임되는 형태로 소송이 수행될 것인데, 이 경우 소송대리인을 선임하기 위한 소송능력이 동물에게도 인정되어야 하고, 결과적으로 동물이 재판청구권의 주체로 인정되는 등 복잡한 법리상의 문제가 남기 때문이다.

그 외에도 기본권은 서로 우열을 따지기 까다로우므로 사람과 동물을 같은 위치에 놓는 게 아니냐는 지적이 날아들수도 있다.

그런데 우선 이 개정을 동물권으로 언급하는 것부터 인식의 제한이다. 모든 동물은이 아니라 모든 생명체는으로 시작하기 때문에, 이 권리는 식물에게도 적용된다. 또한 위에는 저 조항이 모든 권리의 배경이 될 수 있다고 해석하지만, 해당 조항만으로는 거기까지 끌어낼 수 없다. 국가에 작위 혹은 부작위 의무가 없는 것은 물론이고, '노력해야 한다', '지향해야 한다', '~을 할 수 있다' 같은 립서비스 조차 없기 때문이다.[18] 진짜로 주체성을 인정하려면 '모든 생명체는 기본적 권리를 가지며 이는 법률로 제한된다'는 식이 되었을 것이다.[19] 역으로 이 조항은 법에 의해서 정해지지 않은 형태로는 보호되지 않는다고 해석될 여지가 있고, 어차피 법치주의 때문에 법에 규정하고 있으면 이런 조항 없어도 법률로 보호되고, 법률 조항 없으면 이 헌법조항의 범위를 벗어나기 때문에 해당 생명체를 어떻게 다뤄도 이 조항에 안 걸린다. 즉, 개정안 만으로는 그린벨트를 포함하여 기존 자연환경 보호법이나 동물, 식물, 천연기념물 등을 보호하는 기존 법들에 합헌조항이라는 화장을 더하는 정도 이상도 이하도 아니다. 단적으로, 이 조항이 환경권의 일부라는 것은, 이 조항이 다루는 주요 대상이 일반적으로 생각하는 반려동물 개나 고양이가 아니라, 환경영향평가의 강화, 천성산 도룡뇽[20] 같은 천연기념물 vs 개발 같은 상황을 상정했을 가능성이 월등히 높다고 추정할 수 있다.

5. 통치 구조 부문[편집]

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5.1. 주권의 엄밀화[편집]

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현행 헌법 1조 2항의 내용이 구체화될 예정이다. 게티즈버그 연설의 표현을 그대로 사용한 것을 알 수 있다.

5.2. 임기 조정[편집]

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주로 대통령의 임기와 국회의원의 임기를 일치시키고 대통령 선거와 국회의원 선거를 동시에 혹은 비슷한 시기에 치르자는 논의다. 주요 근거로 대통령 임기와 국회의원 임기가 일치하지 않아서 대통령이 여소야대 상황에서 국정운영이 어렵다는 것이 주요 논거다.

이 개헌안의 논점은 두 가지로 우선 개헌을 할 때 과연 대통령과 국회의원 중 누구의 임기를 줄일까 하는 문제다. 두 가지 상황을 예로 들어보자.

• 21대 총선부터 적용할 경우 - 19대 대통령 임기 3년으로 단축
  • 예) 2017년 5월 19대 대통령 임기 시작 → 2018년 제7회 전국동시지방선거와 함께 개헌 국민투표 → 2020년 3월 20대 대선&21대 총선, 헌법 발효 → 2020년 5월 20대 대통령 임기 시작&21대 국회 개원
• 20대 대선부터 적용할 경우 - 제21대 국회 임기 2년으로 단축
  • 예) 2018년 제7회 전국동시지방선거와 함께 개헌 국민투표 → 2020년 5월 21대 국회 개원 → 2022년 3월 20대 대선&22대 총선, 헌법 발효 → 2022년 5월 20대 대통령 임기 시작&22대 국회 개원

이 때문에 차기 대선주자들의 이해관계에 따라 시기가 논의되는 분위기다. 사실 대선과 총선이 같은 해에 실시되었던 2007년[21]과 2012년[22]이 적기였고, 때문에 당시 노무현 대통령이 차기 대통령 임기에서 개헌이 필요하다는 언급을 했지만 큰 관심을 얻지는 못했다. 이러한 점 때문에 안희정 같은 인사는 아예 2032년 개헌설을 주장하기도 한다. 2016년 말 박근혜-최순실 게이트 정국에서 새누리당 김무성, 국민의당 박지원 등을 중심으로 박근혜 대통령 탄핵과 함께 의원내각제 혹은 이원집정부제를 지향하는 정부 형태 변화를 포함하는 개헌을 수행해야 한다는 주장이 나왔다. 대통령에 대한 지나친 집권이 문제라고 진단한다면 적절한 방안이겠지만, 대선에서의 불리함을 무마하고 권력을 유지하고자 하는 전략적 행보라는 비판도 있어 실현될지는 미지수다.

두 번째 별개로 대통령 선거와 국회의원 선거를 굳이 일치시켜야 하냐는 반론도 나온다. 대통령 선거와 국회의원 선거를 일치시켜야 한다는 소리는 반대로 이야기하면 대통령 선거는 무조건 국회의원 선거와 일치시켜 줘야 한다는 이야기이다. 좀 더 자세히 설명하자면 만약 대통령이 사망이나 탄핵으로 궐위되는 사태가 벌어지면 짧게는 한 해 동안, 길게는 3~4년 동안 대통령 선거를 치르지 못하고 법률상 승계권자가 대통령직을 이어야 하는데, 만약 부당한 일로 탄핵이나 자진사임한 경우라면 공범일지도 모르는 (현행법상) 국무총리가 대통령이 되어 사면이나 법관 임명권 같이 엄청난 권한을 사법 방해를 위해 휘두를 위험성이 존재한다. 실제로 부통령 승계가 규정된 미국의 경우 워터게이트 사건로 수사를 받던 닉슨이 자진 사임하자 대통령직을 승계받은 제럴드 포드는 취임 직후 아직 조사 중이던 닉슨을 무조건 사면시켜 줘 큰 물의를 빚었다.

그 외에도 대통령이 사망이나 탄핵됐다는 말은 국정이 심각하게 혼란 상황이라고 볼 수 있는데, 이런 상황에서 선거도 거치지 못해서 정통성도 떨어지는 데다가, 무엇보다 전임 대통령이 탄핵되었다면 탄핵된 정권에서 고위직을 맡았던 승계 대통령에게 공범 의혹이 생길 것은 불보듯 뻔한 상황인데 이런 악조건에서 승계 대통령이 얼마나 국정운영의 추진력 있게 할 수 있을지도 의문이다. 실제로 위에서 언급한 포드 대통령은 승계 후 남은 임기 3년 동안 레임덕에 시달려 국정운영이 사실상 불가능했고, 브라질의 경우 지우마 호세프가 탄핵당한 뒤 미셰우 테메르가 대통령직을 승계하자마자 지우마 비리의 공범 혐의로 또 다시 탄핵 움직임이 벌어졌다. 남은 임기가 1년 정도로 짧다면 레임덕은 문제는 더 심각해진다. 혹은 반대로 대통령이 탄핵사유가 충분하다고 하더라도 부통령이 대통령 승계자가 심각하게 문제가 있는 상황이라면, 문제가 있는 대통령을 탄핵하는데 지장을 초래할 수도 있다. 트럼프 행정부의 부통령인 마이크 펜스는 지독한 개신교 근본주의자라서 이 사람이 대통령 되는 게 두려워 트럼프 대통령 탄핵에 미온적인 여론도 있다.[23]

재반박으로는, 대중에게는 잘 알려져 있지 않지만 총리나 장관에 대한 탄핵이 가능하다. 그러나 이 부분도 황교안 대행체제 때 총리 황교안이 증거 인멸 등 여러 탄핵사유를 보여줬지만 정치적 부담으로 탄핵하진 않은 사례 등 국회의 탄핵표결은 사법부의 심판과 달리 정치적인 성향이 강해 논리적, 합리적으로 탄핵을 하기 어려운 부분도 존재하고 근본적으로 행정부의 장차관 임명권이 대통령에게 있는 이상 대통령의 영향을 받는 사람을 모두 탄핵하려면 탄핵절차만 수십 번을 거쳐야 하는 근본적인 문제가 있다.

때문에 위 근거에서 주장하는 여소야대 상황을 임기 조정이 아닌 다른 방법으로 해소하자는 주장도 있다. 예를 들어 비례대표 국회의원의 수를 대폭 늘리고 비례대표의 임기를 대통령의 임기와 일치시키고 선거를 같이 치러서 대통령과 비례대표를 동시에 뽑는 방법도 있다.

이렇게 비례대표와 대통령을 같이 뽑으면 일반적 상황이라면 대통령 당선인의 정당이 비례대표도 득표도 높을 것이니 대통령의 국정 운영에 보탬이 될 것이고, 더불어 대한민국은 'A찍B'[24]이라는 단어에서 알 수 있듯이 대통령 후보를 지지해서가 아니라 다른 후보가 당선되는 걸 막기 위해 찍는 소위 전략적 투표를 하는 경우가 많은데, 이때 비례대표라는 추가 선택지를 통해서 좀 더 객관적으로 국민들의 의사를 반영할 수 있을 것이다. 그 외에도 비례대표의 임기를 1~2년 정도로 정하고 비례대표 선거만 따로 실시한다면 대통령의 중간심판과 견제 역할도 가능할 것으로 보인다. 다만 비례대표를 확보할 때 국회의원의 수를 늘린다면 국민의 반대가, 지역구와 비례대표의 비율을 조정하자면 국회의원의 반대가 예상된다.

또 이 안은 비례와 지역구가 뭐가 달라서 한쪽만 조정하냐는 비판에 답하지 못한다. 같은 국회 안에서 임기가 엇갈리는 의원들이 있으면 상임위 분배도 그렇고 많은 문제가 꼬여버린다.

그래서 기본적으로 임기만료에 즈음하여 실시하는 정규선거는 대선과 총선을 일치시키고, 소수든 다수든 국회의원이 궐위되는 경우에는 지금과 같은 형태로 재보궐선거를 실시, 대통령이 궐위되는 경우에는 지금과 같이 궐위로 인한 선거를 치러 완전히 새로운 임기를 시작하는 대통령을 선출하는 형태를 개정하여, 다른 선출직과 비슷하게 보궐선거를 실시해서 궐위된 대통령의 잔여 임기만 수행하는 대통령을 선출하는 형태로 바꾸자는 의견도 있다.[25][26] 이 경우 대통령을 역임한 사람의 중임 제한을 둘 경우에는 온전한 임기를 수행하는 대통령직을 원래 제한보다 1회 더 수행할 수 있게 해 주면 된다는 것이다.[27] 다만 이 아이디어에서는 후술하는 대로 의회해산 제도가 도입될 경우 국회 해산 후 새로 선출되는 국회의원들도 기존 국회의원의 잔여 임기만 수행하도록 규정해야 한다는 점이 생긴다.

실제로 참여정부에서는 노무현 대통령 임기 후반에 대통령의 임기를 4년 연임제[28]로 개정하면서 대통령과 국회의원의 임기 개시 시기를 거의 또는 완전히[29] 일치시키는 안을 추진하기도 했었다. # [30] 또한, 해당 안에서는 대통령이 임기 중 궐위되더라도 이를 유지하기 위해 궐위된 대통령의 후임자로 당선되어 바로 취임하는 경우에는 그 대통령의 잔여 임기만 재임하도록[31]하고, 남은 임기가 1년 미만인 경우에는 대통령 보궐선거를 실시하지 않고 국무총리 대행 체제로 남은 임기 동안 국정을 운영한다는 내용이었다.

지자체장과 대법관/헌법재판관의 임기도 대선과 같은 주기로 하자는 의견이 있다. 전자는[32] 정권 중간평가, 후자는 동일한 법관 임명권을 보장하기 위한 취지이다. 법관들의 임기가 대통령 임기보다 길면 어떤 대통령은 법관 임명을 못 하게 된다는 이유이다. 실제로 19대 대선의 당선자가 그럴 뻔 하긴 했는데, 박근혜가 탄핵돼서 문재인이 박근혜 대신 하게 됐다. 일시적으로는 고비를 넘겼지만 5와 6의 곱인 30년 후에는 똑같은 문제가 반복될 것이다.
대법관과 재판관의 임기를 선출직보다 길게 설정해 둔 것은, 정치 권력의 변화에 따라 판결을 손바닥 뒤집듯하는 것을 방지하기 위함이다. 하지만 양승태의 사법농단에서 보듯 이 의도는 전혀 실현되지 않고 있다.

차기 대통령과 대통령 인수위원회가 업무 인수를 제대로 인수하기 위해 대통령 선거를 대통령 취임 반 년 전쯤에 하게 하자는 의견도 있다.

5.3. 의회해산과 내각불신임 도입[편집]

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대통령제의 대표적인 단점으로는 여소야대가 되면 정국이 오래 경색되고 풀 방법이 없다는 것이 있다. 이를 보완하기 위해 대통령에게 한 번의 의회해산권을 부여하고 (해산 뒤에 새로 선출된 국회에만) 한 번의 내각불신임권을 부여하는 방법이 있다.

한 번만 부여하는 것은 대통령은 직을 걸고 의회해산을 하라는 해산권 남용 방지책이다. 탄핵안은 어느 때나 의회가 발의할 수 있고, 대통령이 국민의 뜻에 거슬러 의회를 해산하여 야당이 다수를 차지하면 그때만 헌재를 거치지 않는 내각불신임을 하는 것이다.

내각불신임을 발의했는데 실패하면 다시 발의할 수 없다.(과도한 대통령 흔들기 방지) 내각불신임은 의결정족수를 2/3에서 1/2로 낮추는 것이 탄핵과의 차별화를 위해 바람직하다.

의회 공백기간을 이용해 독재하는 것을 방지하기 위해 선거 전까지 국회의원 임기를 유지하게 할 수 있다. 만약 국회의원과 대통령 임기를 일치시키는 개헌과 동시에 이뤄질 경우, 불신임권을 가진 새 의회는 잔여임기만을 수행하도록 해야 한다.

또한, 임기 1년차에는 대통령이 헌재의 승인을 받아야 의회해산을 하도록 할 수 있다. 의회가 아니라 대통령이 불법행위가 아닌 잘못을 저질렀을 경우는(경제를 망치는 게 불법행위는 아니다) 국민소환제로 충분하기 때문에 의회의 선제적인 불신임 권한은 불필요할 것으로 생각된다.

최근에는 국회 인사청문회의 과도한 후보자 공격으로 인해 내각 인사가 원활히 이루어지지 않는다는 문제점이 부각되면서 이를 대체할 방안으로 내각불신임제도를 도입하자는 주장이 일각에서 제기되고 있다. 대통령의 인사권은 자율적으로 보장하되, 국무총리나 국무위원에 대하여 정치적 문제가 발생할 시 내각불신임결의를 통해 신속히 인사를 교체하자는 것이 해당 주장의 골자이다. 문재인 정부 이후 조국 전 법무장관이나 변창흠 전 국토교통장관 등 각료 후보자에 대한 국회 인사청문회의 과도한 공세와 더불어 후보 당사자에게 부각되는 정치적 논란, 자질 논쟁 등 내각 인사에서 여러 가지로 문제점이 발생하며 이에 대한 총체적 해결 방안으로 내각불신임제의 도입이 설득력을 얻고 있다.

참고로, 이원집정부제인 프랑스에서 의회해산과 내각불신임 제도를 운용하고 있다. 또한 대한민국에서도 발췌 개헌 때 국무총리와 국무위원 전원(사사오입 개헌 이후로는 국무총리 직이 폐지되어 국무위원 전원)에 대한 민의원(하원)[33]의 불신임 제도를 규정했다. 대통령은 정부수반이긴 했지만 불신임 대상에서 제외되었다. 그리고 이에 대응할 하원 해산 제도는 없었다. 반대로 10월 유신에서는 대통령의 국회 해산권만을 규정하고, 국회의 내각불신임권은 규정하지 않았다. 이것이 제5공화국까지 이어졌다가[34] 제6공화국으로 전환되면서 폐지되었다. 현재 제6공화국에서는 대통령을 제외한 각료는 1/2의 찬성으로 탄핵할 수 있지만 실제로 이가 실현된 적은 없다. 해임건의안은 그런 적이 있지만.

5.4. 입법부작위에 대한 대처[편집]

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정당간에 합의가 이뤄지지 않아서 헌법재판소에서 언제까지 개정하라고 못박았는데 하지 않거나 법 또는 헌법에 며칠 이내로 순서대로 국회의장이 직권상정해야 한다고 못박거나 자동으로 직권상정된다는 조항이 필요하다.

5.5. 권한대행 탄핵 문제[편집]

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국무총리 혹은 국무위원이 대통령 권한대행을 맡을 때 그를 탄핵하면 국무총리 혹은 국무위원으로서 탄핵하는 것인지 대통령으로서 탄핵하는 것인지 그 명시를 명확히 해야 한다는 주장이 있다. 양자 간에 소추 요건이 다르기 때문에 그런 말이 나온다.

이에 대하여 원론적으로는 문제의 대상이 되지 않는다고 보는 시각이 존재한다. 대통령 권한대행은 국무총리 또는 국무위원의 지위에서 말 그대로 대통령의 권한을 대행하는 것이지, 대통령의 지위를 승계하는 것이 아니다. 따라서 대통령의 지위를 보유하지 않은 상태에서 대통령으로서 탄핵된다는 상황 자체가 모순적이라는 것이다.

하지만 애매한 문제에 대해 미리 대응 방법을 규정해 놓아도 손해가 될 일은 없으므로 위 주장이 참이어도 그에 대한 여부와 별개로 대통령 권한대행에 대한 탄핵 명기는 필요하다고 보는 시각도 존재한다.

이와 같이 대통령 권한대행은 그 지위의 모호성 때문에 수행 시 상기한 탄핵 대상의 여부 논란 등 각종 문제점이 제기되어 권한대행 본연의 역할을 맡는 데에 차질이 빚어질 수 있으므로 원천적으로 문제점을 차단하기 위한 목적으로 대통령 궐위시 그 지위까지 확실하게 승계하는 부통령의 도입이 대안으로 제시되고 있다. 그러나 이 경우 대통령과 부통령이 모두 궐위되어 국무위원이 대통령 권한대행을 맡는다는 가정을 하였을 때 상기한 문제점이 똑같이 발생할 수 있다.

5.6. 정부 형태[편집]

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개헌 관련 여러 쟁점들 중에서 언론에서 주로 다루어지는 사항이다. 구체적으로 대통령제(대통령 4년 중임제, 대통령 4년 연임제 등 포함), 내각제, 이원집정부제 등 다양한 제도가 언급되고 있으며 연방제 역시 고려 대상이 된다.

한편 만약 대통령제를 유지할 경우, 가장 큰 관심사가 될 대통령 임기는 4년 중임제, 4년 연임제, 현행대로의 5년 단임제, 아니면 제3의 선택지 중의 하나를 택할 수 있을 것인데, 현행 5년 단임제와 관련하여서는 '36년 동안 이 제도로 운영해보니, 선거에 이기고도 국론이 극렬히 분열되거나, 무능한 대통령이 나타난 경우 빨리 갈아치워야 하는데[35] 임기를 마칠 때까지 참고 기다려야 하는 일이 발생하거나, 그와 반대로 유능한 대통령이 나타나도 단임제이므로 한 번 더 할 수 없다는 문제점 등이 지적되고 있다.

그 외에도 대통령 임기와 관련해서는 여러 문제 의식이 있다. 우선 첫째, 장기적인 시각에서 정책을 추진해야 할 필요성이 큼에도 불구하고, 5년의 임기는 너무 짧고[36], 둘째, 대통령이 본인에 대한 직접적인 평가를 받지 않다 보니 국정 운영에 국민의 눈치를 덜 본다는 단점이 있다. 셋째, 유능하더라도 애초부터 두 번 다시 정권을 못 잡기 때문에 레임덕이 너무 빨리 온다는 것이다. 제헌 헌법과 독재에 의해 헌법이 개헌(2, 6차 개헌)되기 이전에도 대통령의 3선은 불가하더라도 연임(2선)은 허용사항이었으며, 합리적인 조항으로 받아들여졌다. 9차 개헌 당시 겨우 얻어낸 대통령 직선제에 한 발 더 나아가 단임제까지 결정하게 된 것이다. 이것이 '36년 간의 세월이 지난 현재에도 여전히 유효한가'라는 여부가 이슈인 것이다.

물론 정부 형태는 10차 개헌에 있어 중요한 핵심 사항인 것은 맞지만, 관심이 온통 거기에 너무 쏠려 있는 바람에, 역설적으로 개헌이 국민들의 적극적 관심을 받지 못하게 만들었다는 문제도 발생시키고 있다. 즉 개헌 관련 논쟁에서 국민의 생활에 직접적 영향을 주고, 더 관심이 큰 각종 기본권 조항은 그다지 언급되지 않고, 오로지 정부 형태만 가지고 싸우고 있는게 아니냐는 인식을 많은 국민들이 가지고 있는 것이다. 물론 언론에서 비중 있게 기사로 써주질 않아서 그렇지, 현재 국회 헌법개정특별위원회에서는 기본권 소위원회를 따로 두어서 국민의 기본권 조항에 대한 개정 논의를 진행하고 있다. 그렇지만 국민들은 여전히 기본권은 통치구조에 비해 상대적으로 정치권의 관심을 덜 받고 있는 것 아니냐는 불만을 갖고 있는게 사실이고, 작금의 개헌 논의에 대해 기본권 조항을 제외한 권력 구조 문제만 언급되는 논의라는 인식을 갖고 있다보니, 관심이 덜하고 시큰둥할 수밖에 없는 것이다.

학자들은 정치적 상황에 따라 입장이 달라지는 모습을 보여 이율배반적인 모습을 보이고 있다. 고려대학교 법학전문대학원 장영수 교수의 경우, 2016년에는 대통령 중임제에 무게를 둔 발언을 하다가 2018년에는 이원집정부제를 밀고 있다는 기사가 나왔으며#, 연세대학교 법학전문대학원 김종철 교수는 2007년에서 2012년에 4년 연임제를 포함한 권력 구조 개편에 대해 부정적인 입장을 피력하다가#, 2017년부터는 4년 중임제 옹호론자가 되었다.#

5.6.1. 문재인 정부의 입장[편집]

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문재인 전 대통령은 지난 19대 대선에서 대통령 4년 중임제로의 개헌을 주장하였다. 또한, 2018년 대통령 신년사 후 진행된 기자회견에서도 4년 중임제로의 개헌을 언급하였다.# [37] 따라서 문 대통령이 직접 제10차 개헌안을 발의한다면, 그리고 그 안에 정부 형태 개편이 포함된다면, 그 내용은 4년 중임제가 될 것으로 전망되었다. 그리고 이러한 예상대로 1회 연임만이 가능한 4년 연임 대통령 중심제로의 개헌안이 대통령에 의해 발의되었다.

문재인 대통령은 19대 대선을 앞두고 펴낸 에세이 집이나 언론 인터뷰 등에서 대통령 중심제가 가진 문제점을 지적하며, "내각책임제가 훨씬 좋은 제도", "민주주의가 발전된 대부분 나라들이 내각책임제를 하고 있다", "장기적으로는 내각제가 더 바람직하다"고 말하는 등 내각제에 대해서도 우호적인 입장을 보이기도 하였다. 만약 각 정당의 지지율(득표율)과 의석비율이 일치하는 선거제도(가령 연동형 비례대표제, 즉 독일식 비례대표제) 도입 등이 전제된다면, 10차 개헌에서도 대통령 4년 중임제를 고집하지 않을 것이라고 말한 적도 있다.[38]한겨레 21 문재인 정부의 초대 법무부장관인 박상기 장관도 "국회의원 선거제도를 개편하고, 내각제로 개헌해야 한다."고 주장한 바 있다. 박 장관은 박근혜 퇴진 운동이 한창이던 2016년 12월 8일, <시사in>에 기고한 칼럼을 통해 "대안은 의원내각제로의 개헌뿐"이라며 "동시에 득표율과 정확히 일치하는 국회의원 선거제도로의 개편이 필수 전제조건"이라고 하였다.[39]오마이뉴스

그러나 이러한 대통령이나 장관의 개인적인 의견들과는 별개로 대통령 직속 정책기획위원회 산하 국민헌법자문특위에서 문재인 대통령에게 보고한 개헌안 초안에서는 4년 연임제에 기초한 대통령 중심제로 개헌하는 것을 건의하였고, 청와대에서도 이 제안을 그대로 반영하여 국회에 개정안을 발의하였다. 각종 여론조사에서도 대통령 중심제에 대한 선호도가 훨씬 높고, 반대로 국회에 대한 신뢰도는 낮은 상황을 반영한 듯 하다. 모 청와대 관계자는 '국회가 국무총리를 추천 또는 선출하는 것은 사실상의 이원집정부제나 의원내각제이며, 국회가 국민을 위한 개헌이 아닌 국회를 위한 개헌을 하고 있다'고 비판하기도 하였다.#

5.7. 사법부(헌법재판소 포함)[편집]

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5.7.1. 헌법재판소와 대법원의 관계[편집]

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  자세한 내용은 대법원-헌법재판소 관계 문서를 참고하십시오.

헌법재판소의 결정의 효력 및 권한의 조정 및 대법원과의 관계 정립이 주요 쟁점 중 하나다.

현행 헌법 및 헌법재판소법상 헌법재판소에게 법원의 판결에 대한 심판 권한을 부여하고 있지 않아[40] 헌법학자들은 독일처럼 추가해야 한다는 의견이 있고, 한정위헌 등 헌법재판소의 변형결정의 기속력을 대법원이 인정하지 않아[41] 사법기관 사이에 법리가 충돌하는 문제가 있어 이를 정리해야 한다는 의견이 있다.
위상에 대하여서 대법원장과 헌법재판소장을 현행처럼 동등한 관계로 할 것인지 아니면 명확하게 둘 중 하나를 사법부의 최고 수장으로 명시할 것인지에 대한 문제가 있다. 헌법재판관을 대법원장이 1/3을 지명하는 것에 대한 찬반론과 대법관 및 대법원장을 대통령이 지명하는 것에 대한 찬반론 역시 개헌논의 과정에서 다루어져야 할 문제다.

한 쪽에서는 헌법재판소를 대법원보다 상위의 사법부 최고법원으로 명시하고 헌법재판소장을 대법원장 대신 사법부의 수장으로 확정하자고 주장한다. 법률보다 헌법이 상위에 있기 때문이다. 이 경우 헌재가 대법원보다 상위에 있지만 행안부ㅡ경찰 관계와는 다르게 포함관계는 성립하지 않는다.
반대로 헌법재판소를 대법원의 헌법재판부로 통합하고, 통합된 대법원의 대법원장을 명확한 사법부의 수장으로 확정해야 한다는 의견도 있다.[42]
만약 헌재 혹은 대법원의 관계를 상하관계로 명확히 한다면 상위기관의 장과 구성원은 어떻게 선출 또는 선임할 것인지에 대한 문제 역시 논의되어야 한다. 또 의전에서 상하위관계를 규정해도 기관간의 견제를 확실히 해야한다는 의견도 있다.

그리고 위의 권한 및 위상 등의 내용에 비하면 사소한 부분이지만, 이 개헌 결과에 따라 헌법재판소장과 대법원장의 의전서열 문제가 바뀌게 된다. 다소 모호한 헌법재판소와 대법원의 비교 문제 때문에 헌법재판소장과 대법원장의 의전은 관례상 동등하게 정하고 있다. 만약 개헌을 통해서 확실하게 상하관계가 정해질 경우, 이 의전 문제도 해결될 가능성이 크다.

헌법재판관 및 대법관의 선출 문제 역시 중립성과 삼권분립의 원칙에 더욱 부합할 수 있는 방안도 논의되어야 한다는 의견이 있다. 모든 경우에 해당되지 않지만 헌법재판관의 경우 여당과 대통령의 몫이 기본 4명이다. 더불어 대통령이 지명하는 대법원장이 3명을 행사한다. 물론 대통령 임기와 대법원장의 임기 그리고 헌법재판관의 임기가 일치하지 않기 때문에 모든 상황에서 적용 할 수는 없으나 해당 시기 대통령이 지명한 대법원장이 헌법재판관 3명을 모두 지명할 경우 친 대통령 성향의 재판관이 7명가량 될 수 있다는 우려가 있다. 물론 이는 사법부의 독립성 문제와, 대통령과 여당과의 관계, 대법원장과 대통령의 관계 및 대통령-대법원장-헌법재판관의 임기가 모두 겹치는 것이 아니라는 점 때문에 언제나 일어나는 상황은 아니다. 이에 대해 헌재는 국회가 구성하고 대법원은 대통령이 구성하는 방안 등이 있다.

5.7.2. 한정위헌 문제[편집]

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법률해석권한을 어떻게 분배할지 명시해서 기관 간 분쟁의 소지를 없애야 한다. 위헌 항목 참조. 위의 관계조율과 관련이 깊다.

5.7.3. 대법원의 개편문제[편집]

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현제 대한민국의 재판 제도는 3심제로 운영되고 있으며, 그중 가장 '권위가 높은' 3심은 대법원에서 하도록 되어 있다. 다시 말해, 3심인 대법원에서 최종 판결을 내리는 형태인 셈이다. 그러나 14명에 불과한 대법관이 수천 건 이상의 재판을 맡다보니 재판이 지연되거나 날림식 재판이 이루어진다는 평가가 많다. 또한, 대법원이 서울에만 존재하기 때문에 서울 외 지역주민들이 법률서비스에 있어 소외되고 차별받고 있다는 지적도 나오고 있다. 이를 해소하기 위한 상고법원의 도입이나 대법원의 확대 및 일반법관의 도입 등 대안들이 나오고는 있지만 현재 상당수가 헌법에 위배될 수 있다는 평가를 받고 있으며, 대법원 자체의 개혁도 지지부진한 상황이다. 이에 대법원을 개편할 수 있도록 헌법을 개정해 3심 재판이 지연되거나 날림식 재판을 하는 것을 방지할 수 있도록 하자는 주장이 나오고 있다.

다만 이는 법률로도 해결할 수 있는 문제이긴 하다. 우리나라 상고심은 심리불속행 제도 말고는 아무런 보완제도가 없다. 게다가 심리불속행이 있어도 업무량이 매우 과중하기에 심리불속행은 그저 대법관들의 한계를 겨우 연명시키는 수준에 불과하다.[43] 다른 나라의 경우 상고허가제, 상고심 이원화, 고등법원 상고부 설치 등 여러 확실한 제도가 마련되어있다. 상고허가제의 경우 우리나라도 1981년에 상고허가제가 시행되었으나 재판받을 권리를 과도하게 침해한다는 이유로 1990년에 폐지되었다. 그 외에 고등법원에 상고부 설치[44], 일반법관배치[45] 등도 시행하다가 마찬가지의 이유로 폐지 크리를 먹었다. 즉 이는 어찌보면 개헌의 문제라기보다는 법률, 즉 입법의 문제인 셈.# 상고법원 설치, 대법관 수 증원 등의 재판 지연 문제에 관한 해결책에 대해서는 재판지연 문서를 참고할 것.

이와 별개로 대법관들을 대법원에만 두는 것도 논점이 될 수 있다. 대법관의 주요 역할은 대법원 전원합의체에 참여하는 것으로 대법관 수를 조절하지 못하는 근거도 여기에 있다. 전원합의체 판결은 상당수의 재판의 지표가 될 정도로 중대한 영향을 미치는데 이때 왜 대법원의 재판관만 전원합의체를 총괄하는 부분이 문제가 있다. 대한민국에서 대법원 재판은 (파기환송이 되지 않는 한) 마지막으로 제소할 수 있는 재판이라는 점에서 대법원에서 전원합의체 판결을 여는 것은 타당하고 합리적이라고 볼 수 있다. 그러나 위에서 언급한 대로 이 중요한 재판에 오로지 대법원의 대법관만 참여할 수 있는데 그 결과 대법관이 없는 지방, 고등법원의 의견은 무시될 수 있는 문제점이 있다. 따라서 헌법 102조를 개선해 대법관을 대법원에만 두지 않고 지방이나 고등법원에 분산배치해서, 대법원 전원합의체가 사법부 전체의 의견을 고르게 반영하도록 만들자는 의견도 있다.

5.7.4. 국민참여재판 확대, 강화[편집]

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3.4.3. 재판청구권 및 국민참여재판참조

5.7.5. 군사법원 등 군사법(軍司法)제도 문제[편집]

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군사법원의 재판은 군법무관 외 일반 군 장교도 참여한다. 이를 심판관(審判官)이라고 한다. [46] 심판관제도는 법조인은 아니지만, 군사재판에 있어서 군의 특수성을 재판에 반영하기 위하여 장교가 재판관을 참여할 수 있도록 한 것이다. 그런데 이들 심판관은 막대한 권한을 가지고 있어서, 판결에 있어서 감형 등을 행할 수가 있다. 그런데 장교들은 대부분 사관학교 등을 통해 선, 후배, 동기 관계로 얽혀 있어서 제식구 감싸기식 판결이 반복되기 십상이다. 그래서 이걸 손봐야 한다는 목소리가 나오고 있다. 주로 주장되는 방안은 군사법원을 폐지하고 민간법원에 군사재판부를 설치하는 걸로 대체하자는 것이다.

여기에 평시에도 군사법원을 유지해서 특히 사병들이 심각한 인권침해를 받고 있다는 주장도 있다. 피해자에 대한 영창처벌 뒷담화 한마디에 벌어진 구속 모두 이 군사법원의 폐해들이다.

개헌과는 별개로, 국방부는 18년 2월 12일 고등군사법원을 폐지하여 하급심만을 유지하는 국방개혁 계획을 내놓았다.

5.8. 국가인권위원회 헌법기관화[편집]

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국가인권위원회는 9차 개헌 이후에 설립된 기관이라 헌법에는 그 내용이 없다. 현재 행정, 입법, 사법으로부터 독립된 기구로 위치해있지만 헌법에는 설치 근거가 없어 준헌법기관으로 불린다. 헌법에 나와 있지 않아서 권한쟁의심판의 당사자도 될 수 없기도 하다. 2009헌라6 국가인권위원회와 대통령 간의 권한쟁의 결정 이 때문에, 중앙선거관리위원회처럼 독립성 강화 등을 위해 헌법에 명문화해야 한다는 의견이 많다.

실제로 국가인권기구들의 국제협의체인 "국가인권기구 국제조정위원회(ICC)"의 조사 결과에 따르면, 국가인권기구가 헌법에 근거를 둔 경우가 35개국, 한국과 같이 법률에 근거를 두고 있는 경우가 28개국으로, 법률에 근거를 두고 있는 경우보다 헌법에 근거를 두고 있는 경우가 더 많았다. 국가인권기구들의 국제법적 근거가 되는 "1993년 파리 협약"에서도 국가인권기구가 재원과 인사권에선 독립성이, 인적 구성에 대해선 다양성이 확보되어야 한다고 규정되어 있는 만큼, 언제든 개정이 가능한 법률보단 개정이 상대적으로 까다로운 헌법에 명시해서 독립적인 지위 보장이 필요하다는 의견이 제기되고 있다.#

5.9. 국가원로자문회의 폐지[편집]

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국가원로자문회의는 현행 헌법을 만들 때 전두환 측에서 강하게 요구하여 설치된 헌법기관으로, 전두환은 노태우에게 대통령 자리를 물려준 후에도 국가원로자문회의 의장직에 앉아 상왕 정치를 하려고 했으나 노태우에게 밀렸으며, 그 후로 이 기관은 헌법에 명시된 헌법기관이면서 유명무실하게 되어버렸다. 문언상 반드시 설치해야 할 필요가 없고('할 수 있다'), 따라서 헌법 개정없이도 폐지할 수 있다. 정무 수행에 필요한 조언을 구하기 위해 사회 원로들에게 자문을 구하는 것 자체는 이상할게 없지만 헌법기관으로서 존재할 필요는 없다는 이야기. 게다가 이 회의의 의장이 전직 대통령이라는 점은 앞에서도 언급한 것처럼 자칫 전직 대통령이 상왕 노릇을 할 수 있어서 법학적인 문제도 있다.

따라서 국가인권위원회의 헌법기관화와 동시에 국가원로자문회의는 헌법에서 삭제해야 한다는 의견이 대다수다.

6. 재정 및 경제 부문[편집]

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6.1. 재정[편집]

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예산안이 부결되면 준예산을 편성한다든지 어떻게 할지 명확히 명시해야 한다는 의견이 있다.

6.2. 감사원[편집]

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위에서 나오듯 공수처, 금감원 등과 통합하자는 안이 있다.

6.3. 경제민주화[편집]

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헌법 119조는 경제질서의 기본 원칙을 규정하고 있는데 2항에서 경제에 관한 규제와 조정을 국가가 할 수 있도록 규정해놨다. 재계에서 주로 2항을 문제삼아 자유 시장 경제를 해치는 규정이므로 없애자는 편이고, 경제 민주화를 얘기하는 쪽은 오히려 확대해야 한다는 견해를 지니고 있다.

6.3.1. 토지공개념[편집]

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경자유전의 원칙을 모든 토지로 확대한 것이다.

헨리 조지의 진보와 빈곤에 의하면 생산에 기여하지 않는 지주들의 지대추구[48]는 기술혁신과 노동에 돌아가는 파이를 줄인다. 따라서 "국가는 토지의 국유화를 추진하고 지대추구를 억제하여야 한다"는 조항을 삽입하자는 의견이 있다.

몰수가 아니라 공시지가로 민간에서 매입하는 방식으로 하면 기본권에 대한 중대한 침해라고 보기 어려우며, 장기임대의 형식으로 국가가 지대를 받아 사회에 환원하면 토지의 장기적 이용에도 지장이 없다는 것이다. [49] 이에 따르면, 지대를 국가가 받지 않고 토지이용이 공짜면 운으로 토지이용권을 얻는 사람이 떼부자가 되므로 불공평하므로 국가가 지대를 받아 환원해야 한다는 것이다.

• 헌법 제23조 제2항 - 재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다.
• 헌법 제121조 - ① 국가는 농지에 관하여 경자유전의 원칙이 달성될 수 있도록 노력하여야 하며, 농지의 소작제도는 금지된다.

• 헌법 제122조 - 국가는 국민 모두의 생산 및 생활의 기반이 되는 국토의 효율적이고 균형있는 이용·개발과 보전을 위하여 법률이 정하는 바에 의하여 그에 관한 필요한 제한과 의무를 과할 수 있다

학자나 시민사회 일각에서는 다음 개헌 시,

• '헌법 122조를 수정하여 ① 국민 모두의 생산 및 생활의 기반이 되는 국토를 효율적이고 균형 있게 이용 개발 보전하고 투기를 방지하기 위하여 법률이 정하는 바에 의하여 토지공개념 등 필요한 제한과 의무를 과할 수 있다.'

또한,

• 헌법 119조의 1, 2항은 현재조문으로 유지하고

6.3.2. 소작제도[편집]

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제121조 소작제도의 금지와 임대차 및 위탁 경영의 개정 논란도 있다. 재계를 비롯한 신자유주의 진영에서는 농업의 자유로운 시장 경제와 개방을 막는다며 소작제도 허용의 개정을 주장하고, 반대 측 입장은 이를 개정하면 그렇지 않아도 열악한 자영농들이 사실상 절멸한다며 헌법 조항을 존치하거나 오히려 경자유전의 원칙을 강화하는 쪽으로 개정해야 한다고 주장하고 있다. 위의 119조 조항에 비하면 덜 알려져 있는 내용. 주로 농협 쪽에서 개정을 주장한 것으로 알려져 있다.

소작제도의 존치여부와 별개로 하청도 똑같이 금지시켜야 한다는 논의도 있다. 사실 소작제도를 '헌법'에서 막고 있는 것은 국민들 대다수가 농민으로 종사하던 1940년대 제헌 당시의 시대상을 반영한 흔적이다. 그 당시만 하더라도 조선 말기나 일제강점기 당시 지주의 횡포와 소작제도로 고통받았던 사람들이 많았기 때문에 이를 보호하기 위한 헌법 내용인 것. 하지만 당시와 달리 현재는 국민들 대다수가 농업에 종사하지도 않으며, 과거 소작농에 해당될만한 영세 근로자들은 하청과 열악한 근로환경에 내몰리고 있다. 지주-소작의 관계는 원청-하청으로 바뀐지 오래다. 따라서 진정으로 국민의 권리를 보장하기 위해선 소작제도가 아니라 하청제도를 포함시켜야 한다는 주장도 있다.

7. 이해충돌 방지 문제[편집]

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7.1. 행정부: 고위공직자범죄수사처 신설 및 헌법기관화[편집]

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대한민국 검찰이 권력의 눈치를 보느라 그동안 제대로 수사하지 못한 고위공직자 비리 수사를 그 어떤 권력의 눈치도 보지 않고 공정하게 수사하기 위해 경찰, 검찰과 별도의 수사권, 기소권을 가지고 헌법으로 중립이 보장된 고위공직자범죄수사처 신설 주장이 더불어민주당과 진보진영 중심으로 힘을 얻고 있다.

고위공직자 비리에 대한 검찰 수사가 실제로 눈치보느라 지지부진한 것인지 고위공직자가 워낙 치밀하게 범행을 저지르기 때문인지는 외부의 입장에서는 알 수 없으나, 검찰조직이 행정부에 속한 조직이라는 점과 형사절차를 개시할 수 있는 공소권(기소권)을 독점하고 있다는 점에 비추어보더라도 (인간을 고도로 신뢰하지 않는 한) 어느 정도 이해충돌이 발생하는 상황에 있을 수밖에 없다는 점이 주된 논거가 된다. 임용 방식이 달라지면 조직의 성격도 달라지고 정체성/선후배 연대감/소속감이 없어진다는 원리에 입각해 공정한 수사를 방해받을 만한 객관적 상황에 있는 사건은 그렇지 아니한 조직에 맡기자는 취지이다.

공정한 수사를 위해 행정, 입법, 사법으로부터 독립된 기구로 구성되어야 하며, 기존에 수사권, 기소권이 없어 유명무실한 감사원과 통합하여 헌법기관으로 명문화해야 한다는 의견이 많다. 이 주장을 하는 세력의 경우 홍콩의 염정공서와 싱가포르의 탐오 조사국을 모델로 삼고 있는데 이 기관들은 기소권이 없다.

임용 방식과 상관 없이 수사권과 기소권을 동시에 가지게되면 검찰과 똑같은 기관을 하나 더 만드는 것이라는 의견도 나오고 있다.

7.2. 입법부[편집]

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국회의원이 자신들의 처우(월급, 보좌관, 특활비 등)와 선거구 획정/선거제도, 의원정수를 결정해서 이해충돌 문제가 있다. 그래서 심상정이 소개한 살찐 고양이 법을 도입해 헌법에 국회의원 월급과 기타 수당을 최저임금 또는 중위소득의 n배로 묶어놓자는 의견과 보좌관 수, 의원 정수, 선거구 획정을 외부기관이 결정하자는 의견이 있다. 외부기관은 대법원장/헌재소장 등이 임명한 위원회가 될 수도 있고 선관위를 강화시킨 형태일 수도 있으며 (선거제도와 선거구, 국회의원 처우 문제만을 결정하는)상원이 될 수도 있다. 이때 상원은 국민 주민등록번호 추첨으로 구성될 수도 있다.

경성헌법의 특성상 이렇게 세세한 규정을 넣는 것은 어렵다는 말을 반박하자면, 세부적/구체적인 내용이더라도 국민들이 중요하다고 판단하면 경성헌법에 충분히 집어넣을 수 있고 경자유전 등 우리 헌법의 많은 부분이 그런 내용이다. 또 중위소득과 최저임금은 매년 바뀌므로 의원의 임금이 이에 연동돼 바뀌는 것은 경성헌법과 무관하게 충분히 유동적이다. 정치자금법이 현역에게 너무 유리하다는 지적도 나와 있다. 참고. 영어주의

7.3. 사법부: 법관 대상 재판 문제[편집]

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나름 개혁적이라고 판단돼 임명된 김명수 대법원장도 기대를 저버리기라도 하듯 제 식구 감싸기를 통해 양승태를 단죄하는 데에 머뭇거리고 있어 국민들의 지탄을 받고 있다. 또 증거인멸의 우려가 명백히 있음에도 양승태의 구속영장이 또 기각되었다. 따라서 법관이 피고/피고인인 재판과 법관 피고인 영장심사는 외부 기관 또는 배심원들이 맡아야 한다는 의견이 있다. 박주민 의원 특별재판부 제안

7.4. 재취업[편집]

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모든 공무원들의 재취업을 더 강하게 규제하고 임기가 짧거나 불안정한 정무직 공무원(법관[50], 국회의원 등)에게는 차라리 연금을 더 주자는 의견이 있다. 법관 전관예우나 기업을 위해 일하는 국회의원과 공무원들의 문제는 모두 재취업에서 나온다. 기업 재취업이나 변호사 재취업이나 마찬가지이다. 직무관련성도 조금이라도 있으면 금지해야지 피감기관만 제한하는 것은 문제가 있다. 판사의 경우 재판을 한 번이라도 맡은 기업이면 금지 등. 공정위도 마찬가지다.

8. 기타[편집]

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8.1. 통일[편집]

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20대 중심으로 평화적인 분단을 더 선호한다는 여론이 대두되고 있다. 포인트맥 등의 다수 여론조사가 이를 입증한다. 따라서 헌법에서 통일을 강제하지 말고 통일이 가능한 시점이 되었을 때, 그 시점에서의 국민과 정부의 정무적 판단에 맡기자는 의견이 있다. 다만 악용 및 왜곡될 우려가 있어 반대의 목소리가 큰 실정이다.

8.2. 천도[편집]

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참여정부에서 추진하다가 실패해 행정중심도시로 선회했던 세종시로의 수도 이전이 논의되고 있다. 대한민국의 행정수도 이전 문서 참고 바람. 행정부 중에서 반쪽만 세종시로 옮기다 보니 행정부 내 업무 교류도 잘 안 되고, 국회나 사법부와의 업무교류까지 잘 안 된다는 것이다. 아예 국회나 사법부 등 국가 기관을 세종시로 옮기자는 논의다. 균형발전 문단과 관습헌법 문단 참조.

8.3. 군(軍)제도 전반에 대한 문제[편집]

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8.4. 관습헌법의 제한[편집]

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수도이전을 두고 관습헌법을 처음 주장한 2004헌마554 결정으로 불거진 부분이다. 일단 헌법재판소에서 결정이 났으니 관습헌법은 현행헌법에서는 인정되고는 있지만 결정문에서 말하는 관습헌법을 두고 "성문헌법과 동등한 효력을 가진다고 보아야 한다"는 내용은 상당히 문제의 여지가 많다. 우선 헌법 128조(헌법개정조항)에서 규정한 국회의결과 국민투표 없이 겨우 헌법재판관 6명이 헌법조항을 사실상 창설할 수 있게 되는 부분이나 헌법 제111조에 규정된 헌법재판소는 심판만 담당하지 헌법의 제개정권은 부여하지 않았는데 성문헌법과 동등한 관습헌법을 인정하는 등 이 결정 자체가 상당한 위헌소지를 가지는 결정이었다.[53] 법리적으로 봤을 때 민주적으로 선출된 국회가 의결하지 않은 내용을 헌재가 관습이라고 우기면 그게 법이 아니라 무려 헌법이 되는 것이다.

때문에 대한민국은 성문법 국가이고, 민사 외에서는 관습법을 인정하지 아니한다거나 관습이 헌법의 효력을 가지지 못한다는 규정을 삽입하자는 의견이 있다. 민사는 결론을 어떻게든 내려야 하기 때문에 관습을 인정할 수밖에 없지만, 관습이 보편적인 인권과 상식에 어긋나는 경우도 많기 때문이다. 순장이나 명예살인 등 극단적인 예가 아니더라도 똥군기나 체벌 등도 이에 속한다.

8.5. 국가균형발전 및 지방분권[편집]

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'대한민국의 수도는 균형발전을 고려해 결정한다'는 조항을 삽입하자는 의견이 있다. 아래에 언급되는 인구비례나, 단순 권력이양만 이루어질 경우에는 부익부빈익빈에 따른 지자체 인구 집중, 깨놓고 말하자면 수도권과밀화 특히 서울 공화국을 막을 방법이 없다. 또한, 지방자치를 실시해야 한다는 내용만 있는데 어떻게 해야 할지, 지방자치의 목적은 무엇인지 밝혀야 한다. 지방세를 폐지하고 (인구밀도 차이에 따른 예산 소모량 차이를 감안하여)지자체에게 인구에 비례해 세금을 균등분배하자는 의견이 있다. 부자동네가 공공서비스를 더 누려야 할 이유가 없기 때문이다. 또 지방세목이 자의적이기도 하다.[54]

입법/행정 권한도 더 이양해야 한다는 목소리도 있다. 또 중앙-광역-기초의 분업을 철저히 해서 한 사무의 담당부처를 명확히 할 필요도 있다. 현재의 문제는 아래와 같다.
1. 책임 떠넘기기
2. 한 공무원이 할 것을 여럿이 해서 행정력 낭비
3. 여러 기관의 허가를 받아야 해서 시간 지연
4. 지자체장과 대통령의 당이 다를 때는 대통령이 지자체의 사업이 괜찮더라도 정파적 동기로 협의를 안 해줘서 훼방놓기.[55]

대구지방분권헌법개정특별위원회에서는 아래와 같은 사항을 제안하였다.

• 헌법 제1조 제3항에 대한민국은 지방분권 국가임을 천명
• 모든 국민은 헌법과 법률에 의해 주민자치권을 가짐을 명시
• 지방자치단체를 지방정부로 격상하고 그 조직과 운영에 대해 자치권 보장
• 법률을 자치법률과 국가법률로 이원화할 것
• 재정 배분 원칙 신설, 수평적 재정 조정제 도입, 과세자주권 부여 등 자주재정권 보장
• 지역대표 상원과 국민대표 하원을 설치해 양원제를 도입할 것
• 지방정부에 자치법원을 설치하여 사법분권 실현
• 국민발안제, 국민소환제 도입

8.6. 국민참여예산제[편집]

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"주로 지자체 차원에서 실시되고 있다. 이를 명문화하고 국가 차원으로 실시하자는 것인데, 법률로도 충분히 가능하므로 개헌 사항이 아니다. 헌법으로 명문화하기에는 지나치게 구체적이거나 부적절하며, 법률로도 가능한 내용이다."라는 의견과 "구체적이어도 중요하면 헌법에 넣을 수 있다"는 의견이 맞서고 있다.

8.7. 개발독재 관점의 과학기술정책 관련[편집]

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헌법 제127조 제1항의 "국가는 과학기술의 혁신과 정보 및 인력의 개발을 통하여 국민경제의 발전에 노력하여야 한다."에서 과학기술 진흥이 국민경제의 발전이라는 목적으로만 바라보는 개발독재(developmental dictatorship) 시절의 관점이 현 시대와 맞지 않으므로, 국민경제의 발전을 포함한 여러 관점에서 과학기술정책을 추진해나갈 수 있도록 개정할 필요가 있다는 견해가 있다.[56] [57]