영장실질심사

  관련 문서: 법 관련 정보

1. 개요[편집]

---

令狀實質審査
검사가 청구한 피의자의 구속영장에 대해 판사가 영장 발부 전 피의자를 불러 직접 심문한 후에 발부 여부를 결정하는 제도. 1995년 형사소송법의 개정으로 준비기간을 거쳐 1997년 1월 1일부터 시행되었다.

영장실질심사는 구속 전 피의자 심문이라고 지칭하기도 한다.

2. 명칭[편집]

---

법원은 '영장실질심사'라고 주로 표현하고, 검찰은 '구속 전 피의자 심문'이라고 주로 표현한다. 두 기관이 부르는 명칭이 다른 이유는 아래 후술할 '제도의 도입 경과'에 기반한다.

법원이 왜 영장'실질'심사라고 지칭하느냐면, 구 형사소송법[2]에서는 피의자를 심문하지 않고서 즉, 피의자가 판사 앞에서 변명할 기회를 주지 않은 채 판사가 검찰의 수사기록만 보고서 '형식적'으로 심사해 영장 발부 여부를 결정하였다. 즉, 구 형사소송법 상 체계에서 위 영장심사제도는 영장형식심사였다는 것이다. 그러나 1997년 형사소송법이 개정되면서 피의자를 직접 대면하고 심문해서 구속의 필요성이 있는지 심사할 수 있게 되면서 '형식적' 심사에서 '실질적'으로 심사하겠다는 법원의 반성적 의미의 표현이다.[3] 법령에서도 '영장실질심사'라는 표현을 사용하는 예가 없으나, 대법원 재판예규에서는 '영장실질심사'라는 표현을 사용하고 있다.

그래서 검사들은 대부분 표현 자체가 부정확하다는 등의 이유로 '구속 전 피의자 심문'이라고만 지칭하며 '영장실질심사'라고는 지칭하지 않는다. 검찰은 '실질'이란 표현에 거부감을 나타내며 '구속 전 피의자 심문'이란 용어를 고집하고 있다. 그러나 '구속 전 피의자 심문'이란 용어도 '영장실질심사'와 마찬가지로 정확한 법률용어가 아니다. 형사소송법 제201조의2는 '구속영장청구와 피의자심문'이라고만 표현하고 있다.

위와 같은 부분 때문에 기사에서 '구속 전 피의자 심문(영장실질심사)'이라는 불필요한 복수 표기를 하는 언론이 많으며, 최근에는 '구속영장 심사', '영장심사'라고 표현하는 곳도 많아졌다. 변호사시험에서는 어느 쪽의 표기를 사용해도 상관은 없지만, 보통 글자수가 더 적은 영장실질심사로 적는 경우가 많다.

3. 도입 경과[편집]

---

윤관 대법원장은 취임 직후인 1993년 11월 사법개혁의 일환 중 하나로 '영장실질심사'제도 도입을 추진했다. 검찰은 당시 신병 확보 문제로 수사에 어려움이 커질 것을 우려해 강력 반대했지만, 결국 1995년 형사소송법이 개정되면서 우리나라 최초의 '영장실질심사'제도가 도입되었다.[4] 대법원은 '영장실질심사'제도의 원활한 시행을 위해 서울중앙지법 2명을 포함하여 전국 법원에 20명의 '영장전담판사'를 배치해 24시간 영장업무에 대비할 수 있도록 하였다. #

이후 1년의 준비기간을 거쳐 1997년 1월 1일부터 시행되었다. 그러나 개정법 시행 후, 법원과 검찰의 갈등은 극단으로 치달았다.

안강민 당시 서울지검장은 제도 시행 2개월만인 1997년 2월 '영장실질심사'제도를 공개적으로 비판했다. 한달 뒤에는 영장전담판사가 피의자를 서울구치소에 유치토록 결정하자 검사가 거부하는 사태가 벌어졌다. 대검찰청은 전국 차장검사 간담회를 열어 대책을 논의하기도 했다.

이에 1997년 4월, 성낙송 당시 대법원 공보관은 기자들에게 "일면만을 부각시켜… 눈을 흐리게 하는…" 등의 표현을 동원해 검찰을 비판했다. 대검찰청은 '영장실질심사제에 대한 검찰의 입장'을 발표하고 "법원이 수사권을 침해하고 있다"고 맞불을 놨다.

결국 검찰은 1997년 11월, '피의자 등의 신청'이 있는 경우에만 판사가 영장실질심사를 할 수 있도록 하는 내용의 형사소송법 개정안을 마련해 국회에 제출했다. 각급 법원 판사들은 긴급 회의를 열고 검찰이 제출한 형소법 개정에 반대입장을 표명했다. 서울지검 검사들은 이에 맞서 아예 "영장실질심사제도를 폐지하라"는 건의문을 검찰총장에게 내기도 했다.

결국 '영장실질심사'제도 시행 1년도 못 채운 1997년 11월 검찰이 제출한 형사소송법 개정안은 국회 본회의에 상정됐고 조순형, 천정배 의원의 반대토론에도 불구하고 통과됐다.

이후 지금처럼 구속영장이 청구된 모든 피의자에 대해 법원이 의무적으로 영장실질심사를 하게 된 것은 2007년 6월 형사소송법이 개정[5]되면서부터다.

법원과 검찰이 '영장실질심사'제도를 두고 크고 작은 갈등을 계속 벌이고 있기는 하지만, 제도 도입 후 피의자의 방어권과 국민의 기본권을 신장시키는데에는 큰 역할을 했다는데에는 모두 공감하고 있다. #

구속 남발 관행이 사라지고 불구속 수사·재판 기조가 자리잡으면서, 수사기관의 피의자를 구속 후 압박해 자백이나 진술을 받아내는데 치중하던 기존 수사 관행에서 벗어나 디지털포렌식과 계좌추적 등 과학수사에 기반한 새로운 수사기법을 모색해 인권침해 소지를 줄였다. 또한, 피고인의 변호인들도 영장단계부터 피의자의 무고함과 불구속의 필요성을 역설하는 등 적극적인 변호에 나섰다.

4. 영장전담판사[편집]

---

영장청구의 심사만을 전문으로 하는 전담법관을 지정할 수 있다. 당연하지만 전담판사는 본안공판을 담당하는 판사가 아니다. 즉, 영장은 영장전담판사인 A판사에게 발부받고, 유/무죄 판결은 B판사에게 받는 식이다. 영장청구와 본안공판은 직분관할 자체가 분리되었기 때문이다.

5. 심문 전 절차[편집]

---

5.1. 변호인이 없으면 국선변호인 선정[편집]

---

심문할 피의자에게 변호인이 없으면, 판사는 직권으로 변호인을 선정해야 한다.[6] 그렇다고 무턱대고 선정하는 것은 아니고, 선정할 변호사에게 심문에 참여할 수 있는지 여부를 확인하고 나서 출석 가능한 사람을 선정한다. 지역에 따라서는 관내 변호사들 순번을 미리 정하여 두었다가 이에 따라 선정하기도 한다.

법원은 변호인의 사정이나 그 밖의 사유로 변호인 선정결정이 취소되어 변호인이 없게 된 때에는 직권으로 변호인을 다시 선정할 수 있으나, 실무상 그런 경우는 거의 없다.

이 경우 변호인(즉, 국선변호인)의 선정은 피의자에 대한 구속영장 청구가 기각되어 효력이 소멸한 경우를 제외하고는 제1심까지 효력이 있다. 그러나 실제로는 형평성 문제 때문에[7], 구속영장을 발부하더라도 제1심에서 일단 국선변호인 선정을 취소하고 나서 다시 국선변호인을 선정하는 것이 실무...[8]였으나, 2017년 들어 소위 '논스톱 국선변호' 제도가 시행됨에 따라 사정이 다시 달라졌다. 즉, 현행 형사소송법에서는 얄짤없이 1심 끝까지 국선변호를 맡아야 한다.

5.2. 심문 기한 및 구인[편집]

---

심문을 해야 하는 기한은 피의자의 성격에 따라 차이가 있다. 체포피의자는 제201조의2 제1항을, 미체포피의자는 제201조의2 제2항이 적용된다.

• 체포 피의자

• 미체포 피의자

5.3. 심문장소 및 심문기일의 통지[편집]

---

판사는 체포 피의자의 경우에는 즉시, 미체포 피의자의 경우에는 피의자를 인치한 후 즉시, 검사, 피의자 및 변호인에게 심문기일과 장소를 통지하여야 한다(형사소송법 제201조의2 제3항 전문).

5.4. 변호인의 접견[편집]

---

변호인은 구속영장이 청구된 피의자에 대한 심문 시작 전에 피의자와 접견할 수 있다(형사소송규칙 제96조의20 제1항).

6. 심문의 실시[편집]

---

판사는 피의자가 심문기일에의 출석을 거부하거나 질병 그 밖의 사유로 출석이 현저하게 곤란하고, 피의자를 심문 법정에 인치할 수 없다고 인정되는 때에는 피의자의 출석 없이 심문절차를 진행할 수 있다(형사소송규칙 제96조의13 제1항). 이 경우에는 출석한 검사 및 변호인의 의견을 듣고, 수사기록 그 밖에 적당하다고 인정하는 방법으로 구속사유의 유무를 조사할 수 있다(같은 조 제3항).

다만, 검사는 피의자가 심문기일에의 출석을 거부하는 때에는 판사에게 그 취지 및 사유를 기재한 서면을 작성 제출하여야 한다(같은 조 제2항).

피의자의 심문은 법원청사내에서 하여야 한다(같은 규칙 제96조의15 본문).

피의자가 출석을 거부하거나 질병 기타 부득이한 사유로 법원에 출석할 수 없는 때에는 경찰서, 구치소 기타 적당한 장소에서 심문할 수 있으나(같은 항 단서), 그렇게까지 하는 예는 거의 없다.

피의자에 대한 심문절차는 공개하지 아니한다. 다만, 판사는 상당하다고 인정하는 경우에는 피의자의 친족, 피해자 등 이해관계인의 방청을 허가할 수 있다(같은 규칙 제96조의14).

6.1. 심문기일의 절차[편집]

---

판사는 피의자에게 구속영장청구서에 기재된 범죄사실의 요지를 고지하고, 피의자에게 일체의 진술을 하지 아니하거나 개개의 질문에 대하여 진술을 거부할 수 있으며, 이익 되는 사실을 진술할 수 있음을 알려주어야 한다(형사소송규칙 제96조의16 제1항).

판사는 구속 여부를 판단하기 위하여 필요한 사항에 관하여 신속하고 간결하게 심문하여야 한다. 증거인멸 또는 도망의 염려를 판단하기 위하여 필요한 때에는 피의자의 경력, 가족관계나 교우관계 등 개인적인 사항에 관하여 심문할 수 있다(같은 조 제2항).
판사는 구속 여부의 판단을 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 심문장소에 출석한 피해자 그 밖의 제3자를 심문할 수 있다(같은 조 제5항). 구속영장이 청구된 피의자의 법정대리인, 배우자, 직계친족, 형제자매나 가족, 동거인 또는 고용주는 판사의 허가를 얻어 사건에 관한 의견을 진술할 수 있다(같은 조 제6항). 피해자가 할 말이 있다고 영장 심문기일에 나타나는 경우가 실제로 가끔 있다.

검사와 변호인은 영장 심문기일에 출석하여 의견을 진술할 수 있는데(형사소송법 제201조의2 제3항), 판사의 심문이 끝난 후에 의견을 진술함이 원칙이다(형사소송규칙 제96조의16 제3항 본문). 다만, 필요한 경우에는 심문 도중에도 판사의 허가를 얻어 의견을 진술할 수 있으며(같은 항 단서), 피의자는 판사의 심문 도중에도 변호인에게 조력을 구할 수 있다(같은 조 제4항). 실제로는, 중대사건 외에는 검사는 출석하지 않는 것이 일반적이고, 변호인이 심문 '도중에' 의견을 진술하거나 피의자가 심문 도중에 변호인에게 조력을 구하는 경우도 드물다.

판사는 심문을 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 호송경찰관 기타의 자를 퇴실하게 하고 심문을 진행할 수 있고(같은 조 제7항), 속기ㆍ녹음 및 영상녹화를 명하거나, 피의자가 장애인 등인 경우 신뢰관계인의 동석을 허가할 수도 있으나(형사소송법 제201조의2 제10항 후문, 제56조의2, 제276조의2), 그렇게까지 하는 예는 보기 어렵다.

6.2. 피의자심문조서의 작성[편집]

---

위와 같이 피의자를 법원사무관등은 심문의 요지 등을 조서로 작성하여야 한다(형사소송법 제201조의2 제6항). 구속 전 피의자심문조서는 형사소송법 제315조에서 말하는 '기타 특히 신빙할 만한 정황에 의해 작성된 서류'로서 증거능력을 가진다. 이러한 피의자심문조서의 증거능력은 구속적부심에서 작성된 피의자심문조서도 마찬가지로 증거능력이 인정된다.

7. 영장 발부[편집]

---

판사는 신속히 구속영장 발부 여부를 결정해야 하며, 그 이유가 상당하다고 인정[11]되면, 구속영장을 발부한다. 만약 기각했다고 해도 그에 대한 검사의 불복은 허용되지 않는다는 것이 대법원 판례의 견해이다.[12] 그러니까 영장이 기각될 경우 항고, 재항고가 불가능하다. 새로운 증거를 찾아오는 등 판사를 설득할 수 있는 다른 자료를 찾아온 뒤, 다시 청구해야 한다.

검찰에서는 이 점에 관해 매우 불만이 많아서, 아예 기각결정에 대해 불복할 수 있는 '영장 항고 제도'의 도입을 계속해서 추진해 오고 있다.

참고로 기각을 원칙으로 하지만, 영장 청구 자체를 신중하게 하기에 기각율은 19%밖에 되지 않는다. #

8. 구속기간에 산입 안 되는 기간[편집]

---

경찰관은 피의자를 구속하면 10일 안에 피의자를 검사에 넘겨야 한다. 또한, 검사가 피의자를 구속했거나 경찰관으로부터 피의자를 인계받았을 때에는 10일 안에 기소해야 한다.[13] 구속 중에 기소를 하지 않으면 피의자를 석방해야 하기 때문이다.

하지만 판사가 검찰로부터 구속영장 청구서 등을 받은 날부터 구속영장을 발부해서 검찰청에 돌려준 날까지의 기간은 경찰관이나 검사가 피의자를 구속시킬 수 있는 기간 '10일'에 포함되지 않는다.

9. 여담[편집]

---

• 청구된 영장이 기각되는 비율이 평균 15%를 상회하는데, 이는 무죄 판결이 나오는 비율에 비해 현저히 높은 수치이다.[20]
  애초에 한국 무죄 판결 비율이 너무 낮다.
  • 이는 검찰이 구속영장을 제멋대로 청구하는 것과 법원이 구속영장을 경솔하게 기각하는 것 둘 중의 하나 아니면 둘 다임을 의미하는데, 쉽게 예상할 수 있듯이, 이 문제에 관해 검찰과 법원의 해석은 정반대로 갈리고 있으나, 어느 쪽 주장이 맞는지는 알기 어렵다.[14]
    법원이 지나치게 많이 기각을 한다고 보는 식자들은 우스갯소리로 "혐의의 소명이 충분하면 '그러므로 도주나 증거의 인멸의 우려가 없다'는 이유로 기각하고, 도주나 증거인멸의 우려가 있으면 혐의의 소명이 부족하다고 기각한다."라고 비꼬기도 한다. 검사들이 더러하는 푸념이기는 하지만,# 일반 변호사들 중에도 저런 말을 하는 이들이 있다. 그러나 이는 적법한 기각 사유이다.
    특히 정치/사회적 사건의 정치인, 경제인 영장발부에 대해선 법원이 대부분 기각을 때리고 검찰이 증거를 더 모아서 다시 제출한다. 대표적으로 박근혜 게이트의 이재용 영장.
  • 그러나 구속 수사 여부는 무죄의 확률에 따라 결정하는 것이 아니므로 기각률 15%가 그렇게 높은 수치라고만 보기는 어렵다. 도주의 우려가 없음에도 억지로 구속시킬수는 없는 노릇이다[15]
    구속 수사는 즉결심판이 아니다. 어디까지나 재판이 끝날 때까지 도주나 증거인멸을 하지 못하도록 잡아두기 위한 수단일 뿐이다. 무죄추정의 원칙이 왜 있는지 생각해보자.
    .
  • 분명한 것은, 적지 않은 경우에 영장 발부 여부를 예측하는 것이 법조인들에게조차 어렵다는 것이다[16]
    수사나 재판 과정에 있어서 예측이 어렵지 않은 것은 없다.
    . 저 높은 기각률[17]
    높다는 것은 어디까지나 무죄 판결에 비해서이다.
    은 바로 그 사실의 한 가지 방증이기도 하다. 영장 발부 가능성을 어느 정도는 예상해서 청구를 하게 마련이기 때문이다.[18]
    언론에 보도된 영장 발부/기각 사례에 대해 그런 결정이 나오는 것이 당연하다고 주장하는 이가 있다면, 이는 후견편향일 가능성이 높다. 사건이 일어난 후에 "그럴 줄 알았다."라고 말하는 것은 쉽다.
  • 영장이 기각되었는데 피의자가 도망가 버리거나 피해자에게 위해를 가하거나 증거를 인멸하거나 한 사건들도 당연히 있으나,[19]
    피해자에 대한 위해는 아니었지만, 제주 게스트하우스 살인사건도 구속영장이 청구되었던 피의자가 영장이 기각되어 불구속상태에서 재판을 받던 중 저지른 범행으로 알려져 있다. 신당역 살인 사건도 수개월 전에 구속영장이 기각되었던 사실이 알려져 논란이 되었다. 라임 사태에서는 주범 김봉현이 보석 중에 도주 준비 정황이 포착되어 구속영장이 청구되었는데도 법원에서 '1년 넘게 석방되어 있었는데 아무 일도 없지 않았느냐' 등의 이유로 구속영장을 기각했다가 김봉현이 결심 공판을 앞두고 전자발찌를 끊고 도주해 버린 참사가 일어났다. #
    그 통계는 알려져 있지 않은 듯하다.

• 일각에서는 까다롭고 복잡한 사건의 경우 심리기한의 제한 없이 재판을 하려고 오히려 영장 심사를 엄격하게 하는 것 아니냐는 추측마저 내놓고 있다. 국내법에서는 구속기간의 제한이 있어서 그 기간 내에 재판을 끝내야 하기 때문이다. #

• 피의자가 구속영장에 대한 심사에 불참할 경우, 무조건 구속되는 경향이 짙다. 가장 대표적인 사례가 이명박 전 대통령 구속 사건. 다만 조국 전 장관 동생 조권은 1차 영장심사에서 검찰의 강제구인절차까지 거쳐가면서 불참의사를 표명했음에도 불구하고 그 당시 담당판사가 영장을 기각하였다. 유사사례가 지극히 드물었다는 점에서 '정권 눈치보기 하느냐'는 비난과 '혐의 소명을 제대로 안하고 마구잡이로 언론플레이하기 위해 영장을 청구했냐'는 비난이 모두 나왔다. 이후 검찰은 보강수사를 해서 기소했고 조권은 1심에서 징역 1년, 2심에서 징역 3년을 선고받고 대법원도 이를 확정했다. 조국 사태/재판 참고.

• 원래는 공개재판이 아니라 비공개재판이지만 2015년부터 피해자도 참여할 수 있다. #

10. 군사법원법상 영장실질심사[편집]

---

형사소송법상 영장실질심사와 그 내용이 대동소이하다.

11. 참고 기사[편집]

---

• [제2회 법원의 날 특집] “법원이 수사권 침해”… 검찰, 도입 강력반대, 2016-09-12, 법률신문
• [제2회 법원의 날 특집] 영장실질심사 도입20년 돌아보니, 2016-09-12, 법률신문
• [취재수첩] ‘영장심사’로 부르자, 2016-09-22, 법률신문