사문화

덤프버전 :

분류

1. 개요
2. 사문화가 발생하는 원인들
2.1. 도덕과 법의 특이성
2.2. 개헌의 어려움
2.4. 영미법계의 사정
3. 문제점
4. 사문화된 법
4.1. 사문화되었다고 착각하는 경우
4.2. 특이한 경우



1. 개요[편집]


사문화()는 입법화된 법이 현실 상이나 판례 상에서 사실상 없는 것과 같은 '죽은' 법이 되어버리는 현상을 말한다.


2. 사문화가 발생하는 원인들[편집]



2.1. 도덕과 법의 특이성[편집]


'법은 최소한의 도덕'이라는 말이 있다. 하지만 현실은 이와 거리가 멀다.[1]

많은 입법 청원자들은 법이 설사 그대로 사회에 적용되지 않더라도 그 자체로 '이상적인 사회를 그리고 있는 규범'이 되기를 바란다. 많은 청원자들이 법이 실제로 작동하기 어렵다는 반론을 받으면 '상징적으로 남겨져야 한다'는 말을 하는 사례가 많다. 입법자들의 생각도 이와 크게 다르지 않아서 법이 사회에 그대로 적용되리라고는 기대하지 않으며 법을 만든다.

많은 사람들에게 하나의 법이 존재한다 함은 자신의 관념이 올바르다는 도덕적 상징물이기 때문이다. 이 때문에 많은 도덕주의자들은 이미 현실적으로 큰 의미가 없는 법이라도, 현실에 맞춰서 개정되려 하면 도덕적 타락을 운운하며 필사적으로 막게 된다. 이들에게 법은 '성문화되어 국가에게 인정을 받고 있는 도덕 규범'이다.

이 때문에 '최소한의 도덕'이 되어야 할 법이 되려 '최대한의 도덕'이 되어버리는 일이 왕왕 벌어진다. 하지만 사회 현실에 맞지 않는 법은 시민의 반발을 불러오다가 점점 사문화된다. 사회 현실에 맞지 않을 경우 필연적으로 집행해야 할 사람들이 과도할 정도로 많아지고 그로 인해 사법집행력이 집행인구수를 따라잡지 못하고 우왕좌왕하다 망하는 경우가 많기 때문.[2] 한마디로 그냥 있는 것에 의미를 두는 휴지조각이 된다.

이렇게 되면 법은 현실을 규율하는 규범이 아니라 그저 어느 세력의 정치적 선언문으로 전락하게 되며, 사람들은 법을 불신하고 조롱하게 된다. 그 법의 수범자인 국민들을 능멸하고 법 자체의 권위를 아예 땅바닥으로 떨어트리는 일이기 때문이다. 물론 법적으론 마약 남용을 금지하고 있지만 실제론 마약류 사용이 흥하는 것과 같이 법에 정해진대로 단속하는 것이 현실적으로 불가능하더라도 이것이 잘못된 입법이라 할 순 없기 때문에 단순히 이런 상황만 가지고 법을 무조건 욕하는 우를 범하진 말자. 이런 사회적으로 정당한 경우도 있지만 자신의 특이한 취향이나 가치관을 법으로 정해 사람들에게 강제하려는 자들이 많다는 이야기다.

그렇다고 지워버리려고 해도, 어른의 사정 때문에 건드리지 않는 것이 차라리 나은 경우도 있다. 한약분쟁을 예로 들 수 있는데, 이는 어느 법이 사문화되어 그냥 지워버리려고 했는데 그 법의 이해관계가 있는 사람들이 집단 반발하여 지우는 게 아니라 관련 법규가 대격변하는 상황을 낳은 사례이다.


2.2. 개헌의 어려움[편집]


국가의 최상위 규범이자 모든 법률의 상위법인 헌법의 일부 조항이 사문화되는 경우도 있는데, 존립 근거가 헌법 조문에 규정되어 있는 헌법기관이 실제로 설치, 운영되지 않는 경우가 이에 해당된다.

이러한 기관은 헌법 제정 당시에 필요하다고 여겨젔던 기관이 현실과 이상의 괴리, 시대적 변화 등의 이유로 사문화된 경우도 있고[3], 아예 처음부터 불순한 의도를 갖고 헌법에 집어넣은 거라서 헌법 제정 당시의 집권 세력이 몰락한 후 사문화된 경우[4]도 있다.

헌법을 개정하는데는 개헌선이라고 해서 법률 개정보다 훨씬 높은 커트라인을 요구되는 나라가 대부분이며, 거기에 추가로 국민투표까지 통과할 것을 요구하는 나라도 많다.

물론 독재 국가라면 개헌선이든 국민투표든 독재자 개인 또는 여당 지도부가 답정너 투표를 강요해서 무력화시키고 개헌을 추진할 수 있지만, 민주주의 국가에서는 이런 방법을 쓸 수 없으니 아무리 불필요한 헌법기관이라도 개헌으로 없애기 어렵다.

그래서 고육지책으로 일단 헌법 조항에는 남겨두되, 실제로 해당 기관을 설치하진 않음으로써 헌법기관의 사문화가 발생하는 것이다.


2.3. 특별법 우선의 원칙[편집]


특별법 우선의 원칙으로 인해 일반법의 조항이 사문화되는 경우가 존재한다. 특수폭행죄가 바로 그 예이다. 형법상 특수폭행이라 함은 '단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 폭행'하는 경우를 말하는데 특별법인 폭력행위등 처벌에 관한 법률에 이 행위를 처벌하는 규정이 존재하였기 때문[5]이다. 대한민국은 특별법을 마구잡이로 제정하는 경향이 있다. 반면 같은 법체계인 일본에서는 상대적으로 형법을 개정하는 경우가 많은 편이다.


2.4. 영미법계의 사정[편집]


영미법계에서는 사문화되는 법률이 상대적으로 많다. 대한민국 등의 대륙법계에서라면 해당 법률을 수정하면서 불필요한 부분은 제거하겠지만, 영미법계에서는 법률을 직접적으로 폐지되지 않고, 그것을 무효화시키는 새로운 법률에 의해서만 효력을 상실하기 때문이다. 이 경우에도 효력이 없어질 뿐, 조항 자체는 잔존하게 된다. 따라서 현실적으로 무의미해진 법률이라 할지라도 굳이 폐지해야 할 필요가 없다면 효력을 상실했다 하더라도 법전에는 남아있는 것이다. 가령, 미국 의 법률을 보면 황당한 조항들이 아직도 존재한다.

다만 이 점을 감안해도 처음에 왜 만들었는지 납득이 안 가는 법이 더러 있는데, 구속 수사를 위해 걸고 넘어질 거리를 만들기 위해 만든 법일 거라는 의견이 있다.
  • 아칸소: 남편은 아내를 합법적으로 구타할 수 있으나, 한 달에 한 번 이상은 위법이다. 즉 때리지 말라는 뜻이다(...).
  • 코네티컷: 자전거로 시속 65마일(약 시속 95킬로미터) 이상의 속도로 달릴 수 없다.[6]
  • 보스턴: 의사 허락 없이 목욕하는 것은 위법이다.
  • 미국 헌법 제 1조 8항 11절: 연방 의회의 권한 중 나포 허가증의 발급 및 지상 및 해상에서의 나포에 관한 규칙. 이는 사략 행위의 허가를 말한다. 국제법에서는 1856년 파리 선언을 통해서 모든 형태의 사략 행위를 금지하고 있지만, 미국은 아직도 파리 선언에 가입하지 않고 헌법 명목상 이 사략 행위를 허가제로 허용하고 있다. 물론 미국 역시 20세기 이후에는 사략 행위를 벌이지 않으므로 사실상 사문화되었다.
  • protect act: 미국판 아청법으로 유명했지만 지금은 진짜 아동 포르노 잡는데 방해된다고 사문화 됐다.
  • 뉴멕시코: 멍청이(Idiot)들은 투표할 수 없다.[7]
  • 몬태나 주: 학교에 학생이 말을 타고 등교할 경우 교장은 말을 돌볼 의무가 있다. 과거 말이 자동차와 같은 대중 교통수단일 때 제정된 법안. 2021년과 2023년에 이 주법을 이용해서 학생들이 진짜로 말을 타고 등교하는 장난을 친 적이 있다. #
  • 영국의 사문화된 법률을 설명하는 영상. '거리에서 수상하게 연어 들고 다니기 금지', '갑옷을 입고 의회에 들어갈 수 없음', '국왕이 있는 곳 100야드 이내에서 양말 미착용 금지' 등 황당한 조항을 재연하고 있다.

사문화되었더라도 어쨌든 법은 법이기에, 만약 누군가 이런 법률을 다시 끄집어내 자기주장에 사용하는 경우도 발생한다. 유명 사례로, 지금은 멸망한 헛리버 공국의 건국 과정이 있다. 호주인 법률가였던 초대 국공이 호주 역사보다 오래 전인 500여년 남짓 전에 만들어진 법 등 여러 사문화된 법을 동원하여서 호주로부터 독립을 선언했다.


3. 문제점[편집]


사회의 일반 관념과 유리된 법은 국민의 반발을 부른다. 흔히 말하는 '다 하는데 왜 나만 걸리나?'는 억울함을 가지게 되는데, 이러한 감정이 논리적으로 올바르다고 할 수는 없지만 아무튼 반복이 되다보면 국민들은 국가 체계와 입법 사법 행정에게 불신을 갖게 된다.

4. 사문화된 법[편집]


대한민국 기준으로 사문화된 법을 정리한다.
  • 가사소송법상 금전임치 제도: 법무부는 아예 이 제도를 폐지하는 법안을 내놓은 바 있다.
  • 군법무관 임용 등에 관한 법률 제5조: 군법무관 임용의 근거 규정이지만, 해당 시험은 제19회 시험(2005년)을 끝으로 사실상 폐지되었다. 본래 군법무관은 기존의 사법시험 합격자가 지원하는 것과는 별도로, 처음부터 군법무관에 임용될 수 있는 시험을 치룰 수 있었다. 이 시험에 통과하면 군법무관에 10년 간의 의무 복무를 하는 대신[8] 전역 후 변호사 자격을 획득할 수 있었다. 전원책 변호사가 이런 형태로 변호사 자격을 획득했다.
  • 도로교통법제1종 소형면허: 현재 대한민국에서 삼륜차는 박물관에 가서야 볼 수 있을 정도로 거의 보기 힘들기 때문에 면허자체[9]는 유효하나 삼륜차가 거의없는 대한민국에서는 실효성이 없으며, 또한 1종 보통면허 또는 2종 보통면허는 1종 소형면허의 완벽한 상위호환이기에 아무런 의미가 없다. 다만 1종소형 면허증은 그 희귀성으로 인해 2종수동[10]과 2종소형이 레어 아이템이라면 1종소형은 독특한 물건으로 취급되고 있다.
    • 도로교통법 이륜자동차 견인 : 도로교통법에서는 이륜자동차가 다른 자동차를 견인할 때 낼 수 있는 최고속도를 규정하고 있는데, 이륜자동차에 견인고리를 장착하거나 피견인차량을 끌 수 있도록 하는 장치는 자동차관리법에 따라 불법 구조변경에 해당하기 때문에 견인이 불가능하다. 따라서 도로교통법에서 설명하는 이륜자동차 견인 속도는 사문화된 조항이다.
  • 법원조직법 중 사법연수생 제도(제72조, 제72조의2): 사법시험 제도가 폐지됨에 따라, 사법시험 합격자를 전제로 한 사법연수생 제도도 적용이 없게 되었다.
  • 우체국예금·보험에 관한 법률 중 보험법 부분: 상법 보험편의 특칙에 해당하는 규정들이 있으나, 실제로는 그냥 상법 보험편이 적용되고 있다. 기이한 것은, 우체국예금보험법에 굳이 그런 특칙을 둔 이유가 전혀 알려져 있지 않다는 것이다.
  • 원격영상재판에 관한 특례법: 양구군, 인제군, 울릉군에서 재판 받는 사람들의 편의를 위하여 1995년 12월 6일 법률을 제정하여 원격영상재판 제도를 도입했으나, 얼마간 시행되고서 우여곡절 끝에 흐지부지되었다. # 그 후 2021년에 아예 민사소송법에 근거규정을 두어 영상재판 자체는 다시 실시되고 있어 #, 원격영상재판에 관한 특례법은 존치될 이유가 없어졌다.
  • 주민등록법위반죄 중 위장전입: 심지어 촌락 지역에서는 예산을 한푼이라도 더 타오기 위해 지자체 차원에서 대놓고 권장하고 있다. 다만 불법투기나 학군 등과 엮이면 비난의 화살이 몰려온다.
  • 형법의 일부 제도
    • 사형: 1997년 12월 30일, 23명의 사형수가 집행된 이후로는 집행이 한 건도 없었다. 대개 10년간 사형집행이 없는 경우 사실상의 폐지국가 취급을 한다는 점을 고려하면 사형제도도 사문화된 셈이다. 다만 사형이 선고될 경우, 실질적으로 감형 혹은 가석방 가능성이 없기 때문에 사회에서 영구격리되는 건 마찬가지다. 형사소송법 제465조~제466조에 의하면, 판결 확정 후 6월 이내에 법무부장관은 집행 명령을 하여야 하고, 집행 명령 후 5일 내에 집행을 하여야 한다. 다만 이 규정은 훈시규정이라서 사형이 적극적으로 집행되는 일본이나 중국에서도 그다지 준수하지 않는다.
    • 과료: 1980년대 중반 이전까지는 약식기소, 1990년대 후반까지만 하더라도 즉결심판에서라도 간간히 과료를 선고받는 경우가 있었으나, 2천원 이상, 5만원 이하 라는 낮은 액수 특성상 2000년대 이후로는 물가상승으로 인하여 과료를 선고받는 일은 한 차례도 찾아보기 힘들어졌고, 즉결심판에서도 5만원 이상의 벌금형이며, 그 이외에도 범칙금, 과태료의 경우에는 5만원 이하도 간혹 있어서 요즘에는 즉심이 아니면 과태료, 범칙금 처분이 대부분이라 여기서 볼 수 있으며, 5만원 이하의 액수는 1만원 이상 만원 단위로, 즉심에도 안넘기고 경찰이 스티커 형식으로 현장에서 바로 범칙금으로 처분하기는 하나, 그 역시도 5만원이 넘어가는 것들이 대부분인 데다가 그 이하 짜리 라도 물가 인상에 맞춰 제한없이 상향이 가능하기에 즉결심판 이상의 처분으로만 가능한 과료는 5만원 이하만 선고가 가능한 과료 특성상 현재 물가와 현실성이 동떨어지게 되어 사실상 사문화 된 조항이다.
    • 아편에 관한 죄: 특별법 우선의 원칙에 따라 마약류 관리에 관한 법률에 의하여 사문화. 이미 아편 자체에 대한 처벌도 마약류 관리법으로 처벌하는 상황이다. 그래서 아편에 관한 죄는 폐지 논란이 많다. 사실 정부 수립 당시만 해도 아편이 국내에서 유통되는 마약의 주를 이루었으나, 이후 아편의 비중이 줄어들고 대마초, 메스암페타민 등 새로운 마약들이 문제가 되어 일괄적으로 규제해야 할 필요가 있어졌다. 물론 그대로 유지하는 이유가 아편전쟁, 간접적으로는 국권을 침탈당했던 일제강점기의 후유증이라고 보는 견해가 많다.
    • 사실적시 명예훼손죄: 법률에는 사실적시 명예훼손도 처벌 가능하다고 되어 있으나, 피해사실에 대한 내용 또는 범죄 또는 공익에 관한 내용의 사실적시 명예훼손의 경우나, 여기에 더해 허위사실이었다고 하더라도 상대방이 사실이라고 믿을만한 내용이 있으면 과실에 의한 명예훼손 역시 최근 위법성 조각 사유(형법)의 제정을 통해 무죄를 선고하는 경우가 많아졌다. 상세한 내용은 제307조 1항 참고
    • 여적죄: 현재 대한민국에서 적국으로 선포한 나라가 없으므로 사문화. 북한은 헌법상 '국가'가 아닌 '반국가단체'로 설정하고 있으므로 이 여적죄에 해당하지 않는다.
    • 전시폭발물제조죄: 전쟁시라는 특수한 상황에만 성립되기 때문에 사실상 사문화. 평상시의 폭발물로 인한 범죄는 폭발물에 관한 죄 분야이다.
    • 피의사실공표죄: 본래 경찰, 검찰 및 수사 관련 기관의 공무원이 피의사실을 외부에 발설했을 때 적용되는 죄목이나, 기소 자체가 단 한번도 이루어진 적이 없다. 이는 법안 자체의 문제점보다는, 이를 다루는 경찰과 검찰의 무책임이 더 크다.
  • 헌법 제90조 '국가원로자문회의' 조항: 1987년 9차 개헌 직후 딱 한 번 회의를 소집한 이래 단 한 번도 소집되지 않았고[11], 1989년에는 아예 관련법인 국가원로자문회의법 자체를 폐지했다. 당시 전두환이 퇴임 후 이 국가원로자문회의의 의장으로서 '상왕 정치'를 한다는 논란이 있었으며, 할 법한 사람들은 모두 시골로 낙향하는 등 여러 방법으로 은퇴해버렸다. 그래서 개헌 시 이 조항을 이중배상금지 조항과 함께 삭제해야 한다는 견해가 많다.
  • 교원자격증 중 준교사 자격증: 준교사 자격 시험의 합격자에게 자격증을 줄 수 있지만 현재 준교사 자격 시험 자체를 실시하지 않고 있다. 과거에 준교사 자격증을 취득한 사람들이 현재도 남아있지만, 나이를 고려하면 현직 교사로 일하기 어렵다.
  • 주택임대차보호법 제13조 및 상가건물 임대차보호법 제18조: 임대차보증금반환 소송의 경우 소액사건이 아니더라도 소액사건처럼 재판할 수 있도록(즉일선고, 판결이유기재 생략 가능 등) 규정하고 있으나, 실제로는 소액사건이 아닌 이상 일반 민사소송절차에 의하고 있다.
  • 어린이 식품안전보호구역: 막과자 등 고열량이나 저영양 식품이 학교 앞에서 판매되는 것을 막기 위해 생긴 제도. 그린푸드존라고 부른다. 학교 내 및 해당 학교 경계선으로부터 직선거리 200미터 범위 안에서 고열량이나 저영양 식품을 팔 수 없으며 위반 시 과태료를 물게 되는데, 제도가 실행되는 2008년부터 현재까지 단 한 번의 단속도 없고 지자체도 아예 손을 놓고 있는 상태.
  • 특별감찰관: 초대 이석수 특별감찰관이 사직한 후에 후임자를 임명하지 않고 있다.
  • 확인신검: 지난 몇 년간 사례가 단 하나도 없다.
  • 도로교통법 시행규칙에는 오토바이가 다른 자동차를 견인하는 경우에 지켜야 하는 제한속도를 정한 조문과 이륜차의 임시번호펀 제도: 전자는 『자동차 및 자동차부품의 성능과 기준에 관한 규칙』의 '제1절 자동차의 안전기준'에는 '연결장치 및 견인장치' 항목이 있지만 '제2절 이륜자동차의 안전기준'에는 같은 항목이 없어 도로교통법과 자동차관리법이 충돌난 대표적인 사례고 후자는 사용신고하러간다고 말하면 무판을 용인해주기 때문이다. 이때문에 무판 배달대행 기사가 양산된 문제가 생겨버렸다.

4.1. 사문화되었다고 착각하는 경우[편집]




4.2. 특이한 경우[편집]


  • 저항권 관련: 저항권 발동 요건에 대해 헌법재판소가 이[12]와 같이 판결한 바 있다. 요약하면, 공산주의 혁명 같은 급진적인 혁명은 금지되며, 아무리 크게 잡아도 독재 타도 정도의 선까지 허용된다. 하지만 저항권 자체가 초법적 권리기 때문에, 일단 발동되면 법 자체가 효력을 정지하므로 의미 없다.

  • 일본 대중문화 개방: 정부는 일본 대중문화를 아무런 법적 근거 없이 문화체육관광부의 내부 지침으로 통제해왔다. 그러나 문체부와 연관이 없는 단체들이 더 이상 해당 규제를 따르지 않아 유명무실해졌으며, 마지막까지 규제를 고수하던 영상물등급위원회가 거센 비난을 못 이겨 해당 조치를 철회하면서 역사속으로 사라지게 되었다. 상위법에 근거하지 않고 일개 행정청의 내부 지침만으로 특정 국가의 문화를 규제한 사례는 굉장히 이례적이다.

파일:크리에이티브 커먼즈 라이선스__CC.png 이 문서의 내용 중 전체 또는 일부는 2023-12-02 04:11:19에 나무위키 사문화 문서에서 가져왔습니다.

[1] 근데 이 구문을 음미해 보면 방점이 법이 아니라 도덕에 찍혀 있음을 알 수 있다. 예컨대 겨울 도로 한복판에 쓰러진 사람을 외면하는 게 불법은 아니지만 그게 도덕적으로는 옳지 않다는 것. 측은지심과 비슷한 개념의 구문이므로 본 문건의 개요에 정확히 어울리지는 않는다.[2] 2010년대 초반의 아청법이 이 테크트리를 탄 적절한 예시이다. 가상의 표현물까지 아청법을 적용시켜 무턱대고 무관용 원칙으로 집행했다가 2개월만에 3000여명 이상이 잡혀들어오는 바람에 사법부가 GG치고 단체 유예를 때려버렸다. 이러면 사실상 법을 만든 의미가 없어진다.[3] 중화민국대륙을 지배할 당시 쑨원오권분립 이론에 따라 설치되었으나, 오권 위에 군림하여 실질적으론 분립이 아니라는 모순으로 인해 민주화 후 유명무실해진 국민대회가 해당된다.[4] 전두환상왕 정치를 위해 만들어진 기관이라는 논란으로 인해 사문화된 국가원로자문회의가 이에 해당된다.[5] 과거형인 이유는 이 법이 위헌결정을 받았기 때문이다.[6] 사실 자전거도 가솔린 엔진이나 배터리 동력의 전기모터 등을 이용하여 시속 100킬로미터 이상으로도 주행할 수 있다.[7] 1910년에 제정된 법으로 지적 장애인의 옛 표현이라고 하며 당시 시대상을 고려할 때 지적 장애인에만 국한하는 것이 아닌 여성흑인, 미국 원주민 등 남성 백인보다 열등하다고 여겨진 집단의 선거권을 제한하려는 목적의 법률이다. 2016년 9월 15일에 뉴멕시코주 대법원에서 5-0 전원 일치로 폐지됨.[8] 복무기간이 길기 때문에 소령까지 진급한다.[9] 그마저도 1985년부터 시험이 실시되지 않는다.[10] 2종보통에는 자동면허와 수동면허가 있는데, 요즘 2종보통은 거의 자동면허로 취득하기에 수동면허를 가진 사람이 드물다. 왜냐하면 어차피 수동면허를 딸거면 그보다 상위면허인 1종보통으로 취득하기 때문에...[11] 1항은 "국정의 중요한 사항에 관한 대통령의 자문에 응하기 위하여 국가원로로 구성되는 국가원로자문회의를 둘 수 있다."(재량규정)로 되어 있다. "둔다." 또는 "두어야 한다."(기속규정)가 아니다.[12] 저항권은 공권력의 행사자가 민주적 기본질서를 침해하거나 파괴하려는 경우 이를 회복하기 위하여 국민이 공권력에 대하여 폭력·비폭력, 적극적·소극적으로 저항할 수 있다는 국민의 권리이자 헌법수호제도를 의미한다. 하지만 저항권은 공권력의 행사에 대한 '실력적' 저항이어서 그 본질상 질서교란의 위험이 수반되므로, 저항권의 행사에는 개별 헌법조항에 대한 단순한 위반이 아닌 민주적 기본질서라는 전체적 질서에 대한 중대한 침해가 있거나 이를 파괴하려는 시도가 있어야 하고, 이미 유효한 구제수단이 남아 있지 않아야 한다는 보충성의 요건이 적용된다. 또한 그 행사는 민주적 기본질서의 유지, 회복이라는 소극적인 목적에 그쳐야 하고 정치적, 사회적, 경제적 체제를 개혁하기 위한 수단으로 이용될 수 없다.