법학
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1. 개요[편집]
법학이 존재한 이래로 법학은 언제나 실천적 학문이었다.
- Karl Engisch[1]
法學 / Law, Jurisprudence[2]
법의 이해와 실생활에 응용하는 학문이다. 좁은 의미에서는 법원(法源)을 해석하며 그 원리를 규명하고 이로써 법해석을 체계화하는 학문을 말하고, 넓은 의미에서는 법을 역사적, 철학적, 사회과학적으로 연구하는 것까지 포함한다. 독일어로는 Rechtsdogmatik(법교의학, 법도그마틱으로 번역)이라고 한다.
법이라는 것이 사회현상이기 때문에 대학 편제에서 사회과학대학에 법학과를 두는 예가 많지만, 법학은 방법론적으로는 사회과학보다는 오히려 인문학에 가깝다. 이 점은, 해석(학)이라는 것이 사회과학에서 주로 문제되는지 아니면 인문학에서 문제되는지를 생각해 보면 쉽게 알 수 있다. 근본 목적은 법에 입각해 법률 문제를 해결하는 것에 있다.
2. 법학의 분류[편집]
2.1. 실정법학[편집]
뉘앙스 차이가 있으나, 실무법학, 실용법학, 법해석학이라고도 불린다.
- 실정법학, 실무법학, 실용법학: 판사, 검사, 변호사, 공무원, 공공기관 근로자들이 실무에서 사용한다.
- 법해석학: 원론적인 법률을 현실에 맞추어 해석한다.
2.1.1. 의의[편집]
좁은 의미의 법학은 실정법학을 의미한다. 실정법학이란 법의 근본적인 타당성이나 당위성이 아니라, 현실에 적용되는 제도로서 얼마나 실용적이고 현실적인지를 따진다. 따라서 이론보단 판례 위주로 공부하게 된다.
실정법학의 목적은 어떤 법률문제에 실천적 해결책(solution)을 제시해 주는 것이다. 소위 답이 없는 문제도 당연히 많지만, 답이 없는 문제가 답이 없는 문제임을 명확히 인식하는 것도 일종의 해결이다.
로마의 법학은 ... 실무법학이었다. ... (로마법률가)들의 주된 관심은 정의에 관하여 철학적으로 사색하여 "심오한" 진리에 이르는 것이 아니라, 법률자문을 구하는 자들에게 실천적 해결책을 제시하여 그들의 심적 물적 부담을 덜어 주는 것이었다.
최병조(서울대학교 법학전문대학원 명예교수)의 글
법이란 법관이 종국판결에서 법으로 인식한 것을 의미한다(Recht ist, was die Richter im endgultigen Urteil als Recht anerkennen). 이 법관의 법인식 또는 법발견의 방법(Rechtserkenntnis oder Rechtsfindungsmethode)과 관련하여 로마대학교의 Volterra는 「오늘날 로마법을 계승한 대륙법계의 법률가는 모두 Aristoteles의 제자로 변신했다. 고대로마법학자들의 눈에는 오늘의 이들이 법률가(iurisconsultus)가 아니라 모두 희랍의 철학자로 보였을 것임에 틀림없겠다」고 했다.
조규창(고려대학교 법학전문대학원 명예교수)
2.1.2. 한계 및 위기[편집]
실정법을 당연한 전제로 받아들여 근본적 해결 방법을 찾는 노력에 소홀할 수 있다. 또, 실정법 내용의 가변성 때문에 학문 체계가 상대적이고 유동적인 측면이 있다.
모든 학문은 법칙을 갖고 있고, 법칙은 학문의 최상의 목표이다. … 학문이 밝힌 법칙이 진리가 아닐지라도 이것이 학문의 대상에 영향을 미치지는 않는다. 즉 지구는 설령 프톨레마이오스가 반대되는 내용으로 법칙을 제기했을 때에도 계속 태양의 주위를 돌고 있었다. … 그러나 실정법의 경우에는 사정이 다르다. 즉 실정법은 폭력과 형벌로 무장한 채 법률 자체가 진리이든 허위이든 관계없이 법이라는 대상을 자신에 맞추라고 강제한다. 그리하여 자연적인 법은 자신의 진리를 포기하고 실정법에 굴복해야 한다. 다른 모든 영역에서는 지식이 존재 자체를 전혀 건드릴 수 없고 존재에 대한 깊은 존경심을 품고 뒤로 물러서는 반면, 법에서는 법률을 통해 이와 정반대되는 상황이 강제된다. …실정법은 그 궁극적 규정성에 비추어 볼 때 노골적인 자의이다. 성인이 25세부터인지 아니면 26세부터인지, 소멸시효가 30년인지 아니면 31년 6주 일인지, 계약의 서면형식은 계약목적물의 가액이 50탈러 이상일 때부터 강제되는지, 형량이 어느 정도로 규정되어야 하는지 등에 대해 도대체 누가 대상의 필연성으로부터 도출되는 대답을 줄 수 있다는 말인가? … 법은 영원히 학문보다 앞서간다. … 학문은 원래 진리의 사제였는데 실정법으로 말미암아 법학은 우연의 시녀로 전락하기 때문이다. 즉 영원하고 절대적인 것이 아니라, 우연적이고 하자가 있는 것이 학문의 대상이 된다. … 학문의 목표 역시 오로지 법에 관한 진정한 법칙의 발견일 따름이다. 이 점에서 실정법에 관한 학문이 수행하는 작업은 오로지 설명과 해명의 작업, 즉 학교 선생의 작업에 국한된다. 그 때문에 실정법에 관한 학문이 진정한 법칙을 제대로 포착하지 못할 수도 있다는 것은 결코 놀라운 일이 아니다. … 그러므로 실정법 가운데 진리에 해당한 부분에 대해서는 학문은 딱히 해야 할 일이 없고, 학문이 다루어야 할 대상은 오로지 실정법 가운데 진리가 아닌 부분에만 국한되고, 그 때문에 모든 시대에 걸쳐 법학은 이 부분에 대해 온갖 탐욕과 정열을 쏟아 부었다. … 법률가는 실정법으로 말미암아 튼튼한 나무를 버리고 썩은 나무를 먹고 사는 벌레가 되고 말았다. 법률가들은 병든 나무에만 둥지를 튼다. 학문이 우연적인 것을 대상으로 삼게 됨으로써 학문 자체도 우연적인 것이 되고 말았다. 입법자가 세 단어만 바꾸면 도서관의 모든 책들은 휴지가 되고 만다.
- 율리우스 헤르만 폰 키르히만(윤재왕 옮김), “법학의 학문으로서의 무가치성”, 박영사(2019), 30쪽~37쪽
대법원 판례를 무비판적으로 추종하는 연구로 흐를 위험이 항상 있다.
'공모공동정범에 관한 판례이론은 이미 실무에서 확고하게 확립된 법리론이고, 판례가 이를 변경한다는 것도 기대할 수 없는 이상 학설과 판례가 평행된 대응상태를 계속하기보다는 어느 정도 제한된 범위 내에서 이를 인정하는 것이 타당하다'라는 (이재상 교수의) 주장이 있다. 그러나 이러한 주장은 형법이 학문이기를 포기하라는 것과 같으며, 이론에 따라서 판례가 변경되어야지 판례가 이론을 좌우하는 상황은 발생해서는 안 된다.
- 배종대 (고려대학교 법학전문대학원 교수)
학교 있을때는 샤프하던 사람이 실무만 나가면 도대체 뭘 하는지 멍청해져서, (일반) 대학원 수업을 하다보면 아무 소리도 못하고 앉아있다가 사람들이 "그러면 실무의 입장은 어떻습니까"하고 물어보면 "아, 실무의 입장은 이렇다" 이러고만 있는다. 여러분은 제발 그런 전철을 밟지 말기 바랍니다.
- 호문혁 (서울대학교 법학전문대학원 교수)
2.1.3. 학술적인 세부 분류[편집]
아래 나오는 분류체계는 어디까지나 학술적인 분류다. 세계 각국 법체계에 따라 아래 법률과 큰 차이를 보이기도 한다.
- 공법학: 쉽게 말해 개인들이 덩치를 키워 집단을 이루고, 이 집단이 권위를 획득하여 공적인 집단(국가 내 정부-개인, 정부 상위기관-정부 하위기관, 국가-국가간의 법률 합의 등)이 되었을 때, 이들의 관계를 규정하는 법이 공법이다.
2.1.4. 대한민국 현행법률의 분류[편집]
학술적 분류와 많이 다르다. 그리고 국제법은 한국 내 분류에서 다루지 않는다.
2.1.4.1. 법제처의 분류[편집]
법제처(국가법령정보센터)는 현행법령을 아래와 같은 44개 법분야로 분류한다.
- 헌법
- 국회
- 선거, 정당
- 행정일반
- 국가공무원
- 법원
- 법무
- 민사법
- 형사법
- 지방제도
- 경찰
- 민방위, 소방
- 군사
- 병무
- 국가보훈
- 교육, 학술
- 문화, 공보
- 과학, 기술
- 재정, 경제일반
- 내국세
- 관세
- 담배, 인삼
- 통화, 국채, 금융
- 농업
- 축산
- 산림
- 수산
- 상업, 무역, 공업
- 공업규격, 계량
- 공업소유권
- 에너지이용, 광업
- 전기, 가스
- 국토개발, 도시
- 주택, 건축, 도로
- 수자원, 토지, 건설
- 보건, 의사
- 약사
- 사회복지
- 환경
- 노동
- 육운, 항공, 관광
- 해운
- 정보통신
- 외무
2.2. 기초법학[편집]
뉘앙스 차이가 있으나, 이론법학, 개념법학, 학술법학, 강단법학이라고도 불린다.
- 이론법학: 말 그대로 법률이 만들어지고 행사되는 이론을 다룬다.
- 개념법학: 법률에서 쓰이는 개념들을 정의한다.
- 학술법학: 주로 학자들이 연구한다.
- 강단법학: 주로 대학에서 가르친다.
2.2.1. 의의[편집]
기초법학은 법의 근본적인 가치를 다룬다. 이 가치를 보는 관점에 따라 법심리학, 법사회학, 법철학, 법경제학, 여성법학 등으로 나뉜다. 법이 근본적으로 추구해야 하는 전제를 연구하는 만큼 실제 현상보단 이론 위주로 연구된다.
실정법학이 ‘과제’라는 현재의 안건에 묶여 있는 동안, 기초법학은 더 거슬러 올라가서 현재를 있게 만든 ‘목적’의 논의도, ‘본질’의 논의도 살피자는 것이다.[5]
Ad fontes!
원천을 향하여!
기초법학교육은 교양법학교육이며, 비판법학교육이며, 근거지움의 법학교육인 동시에 시대정신의 법학교육이다.
- 이국운 (한동대학교 법학부 교수)[6]
실무 현장보단 강단에서 연구되며, 학문으로서의 이론적 정합성과 학설대립의 극복을 목적으로 한다. 즉, 강단법학은 실제 현장에서 일어나는 문제에 주목하기보다는, 이론의 체계화 및 논리적 타당성을 추구하고 학설 대립의 설명에 치중하는 법학이다.[7]
실정법학 자체만으로는 제도화된 편견에 대한 성찰이 불가능하다. 기초법학은 역사, 사회, 이론, 윤리 등의 관점과 방법을 통하여 이러한 실정법학의 한계를 확인하고 극복하려는 것에서 출발한다.
- 예를 들어, 독점금지법을 체계적으로 해석하는 경제법학의 경우, 독점금지조치의 효율화와 공정화를 타진하는 것은 가능하지만, 독점 그 자체의 부당성이나 독점금지 자체의 정당성을 문제삼기는 어렵다. 왜냐하면 그것은 실정법학인 경제법학(독점금지법학) 자체의 근본전제를 무너뜨리려는 도전이기 때문이다.
- 그러나 기초법학은 그러한 불손한 도전을 무척이나 소중하게 받아들인다. 기초법학은 독점금지법이 제한하고 있는 전제들을 넘어 더 보편적인 가설을 내세우고 그 정당성을 증명해 보자고 그 도전자에게 용기를 북돋운다.[8]
이처럼, 기초법학이라 해서 단순히 학자의 호기심에만 기반한 것은 아니고, 실천적으로 실정법학을 보완하는 기능을 담당한다. 법학의 생명이 실천 및 실현에 있는 이상 기초법학도 당연히 실무적일 수 있다.[9]
Il faut éclairer l’histoire par les lois, et les lois par l’histoire.[10]
- Montesquieu
역사는 법을 통해, 법은 역사를 통해 밝혀야 한다.
- 몽테스키외
기초법의 공부 없이는 영원히 기초법적 문제의식과 소양으로 무장한 법률가는 탄생하지 않는다.[11]
- 최병조
2.2.2. 한계 및 위기[편집]
현실적으로 발생할 가능성이 거의 없는 문제상황을 처리하기 위한 이론 또는 '논의를 위한 논의'로 흐를 위험이 항상 있다.
구성요건착오에 관한 논의는 그 복잡성으로 인해 종종 우리를 미로(迷路)에 빠뜨렸다. 이로 인해 ‘착오’라는 법형상이 난해하다는 인식도 자리 잡게 된듯하다. 그러나 착오론의 까다로움과 혼란스러움은 착오의 성질로부터 필연적으로 비롯되었다기보다 오히려 착오에 관한 논의가 그 원인을 제공하였다고 해야 할 것 같다. ... 급기야 착오론에 대해 지극히 관념적이며 공허하다는 비판을 넘어 무용론까지 대두하게 되었다. 이를 입증이라도 하듯 착오론이 원용된 판례는 ... 극히 드물었고 최근엔 아예 발견되지도 않는다. 법원이 한때 착오론의 용어를 원용한 것은 ‘형수조카가격사건’에서 보듯 굳이 그런 이론이 아니더라도 해결될 수 있는 사안에 군더더기처럼 갖다 붙인 격이었다. ... 착오론은 실무로부터 외면되었다. 이러한 현실은 ‘착오론이 왜 있고 또 있어야 하는가’에 대한 반성을 촉구한다.
- 윤용규, "구성요건착오에 관한 소고", 저스티스(제147호, 2015), 118-120쪽.
사실의 착오에 관한 학설들은 별 필요가 없고 오히려 혼란만 초래하는 것이라고 할 수 있다.
- 오영근, "형법총론"(제4판, 2018), 156쪽.
법조인 선발 또는 양성 과정에서 실용법학 또는 실정법학 우대 때문에, 또 법률가들의 무관심 때문에, 기초법학이 고사(枯死)하고 있다는 지적이 있다(법률실문, 기초법학 '찬밥' 신세. 연구 代이을 후학 단절 위기).
어떤 학문 과목이든 관심을 갖고 수업을 듣고 학자로 진출하고 싶어하는 학생들이 많아져야 강의와 연구의 질도 좋아져 학문 자체가 선순환하며 발전할 수 있는데 현행 법학 교육 제도에서는 학생들이 순수하게 기초법학 과목에 관심을 갖고 접근하기 어려워 교육도 덩달아 어려워지는 측면이 있다. 실무가가 되고 싶어 로스쿨에 입학한 학생들은 해가 갈수록 변호사시험 합격률이 낮아지는 상황에서 시험 과목에도 없는 기초법학 과목에 관심을 기울이기가 쉽지 않은 형편이고, 법학 연구에 뜻을 두고 공부하려는 학생들도 학자로서 자리를 잡기가 상대적으로 쉬운 분야로 눈이 갈 수밖에 없는 게 현실[이다.][12]
- 고려대학교 법학전문대학원 교수, 하태훈
위와 같은 위기의 원인을 실정법학의 방식과 논리체계 특성에서 찾는 견해도 있다.
소위 기본 3법(헌법, 민법, 형법)을 공부하기 시작하자마자 법학도들이 급격하게 기초법학으로부터 멀어지게 되는 까닭은 결코 실정법의 내용이 복잡하고 난해하기 때문만은 아니다. 오히려 그것은 실정법학이 전개되는 방식과 논리가 일상 언어관행은 물론 다른 학문들의 경우와 너무나도 다르기 때문이다. 실정법학의 이러한 체계적인 논리는 법학도들에게 하루바삐 그것에 익숙해지도록 강제하는 효과를 발휘한다. 이와 같은 강제효과는 소송절차를 포함하여 기본 3법의 학습이 마무리되는 대략 2년여의 기간 동안 법학도들을 일반인에서 법률가로 변화시키는 데 핵심인 요인이 된다.
-이국은(한동대학교 법학부 교수) "기초법학교육의 제도적 강화론", 인권과 정의(제334호, 2004년 6월) 115.
2.2.3. 세부 분류[편집]
흥미롭게도, 기초법학에는 '법'으로 시작해서 '학'으로 끝나는 4글자 과목이 많다. 기초법학 홀대(후술) 현상 때문에, 자조적으로 '법'으로 시작해서 '학'으로 끝나는 4글자 과목을 하면 배가 고프다고 농담 섞어 말하기도 한다.
- 법철학: 주로 윤리학적 관점에서 법이 추구해야 하는 근본적인 가치를 따진다.
- 법사학: 법률의 발전사를 살펴본다.
- 법사회학: 법률이 사회 전반에 미치는 영향과 그 반대 영향을 살펴본다.
- 법심리학: 법률이 개인의 심리에 미치는 영향과 그 반대 영향을 살펴본다.
- 법경제학: 법을 경제학적으로 분석하여, 법률을 행사하였을 때 기업, 정부, 가계가 제대로 규제되는지를 연구한다.
- 법정책학: 가장 효율적인 법기술의 체계를 연구한다. 입법정책학이 주요 근간을 이루고 있다.
- 법여성학(젠더법학): 여성학의 여러 법학적 문제를 법학의 방법으로 연구한다. 그 결과 여성, 여성주의, 성역할, 정치 등의 주제를 다루게 된다.
- 비교법학: 법학은 특정 국가에 종속되어 발전하기 때문에, 다른 국가의 법학을 함께 연구할 때는 비교법학이라 부른다.
- 라드부르흐는 "법철학"에서 다음과 같이 말했다. 법률학은 개개의 독일 혹은 프랑스의 법체계의 특수성을 넘어서 전법질서에 공통한 명제에 매진하는 것을 임무로 하는 것이 아니라 오히려 이들 법질서를 그 개성 속에서 이해하는 것을 그 사명으로 하는 것이다.
-
법의학: 법의학은 법을 의학적으로 고찰하는 분야가 아니고, 수사나 재판에서 문제되는 의학적 판단 문제(주로 죽음의 원인과 기전)를 다루는 분야이다.'의학에 관련된 법학'이 아니라, '법학에 관련된 의학'이다. 법학의 일종으로 혼동되기도 하니, 설명을 위해 여기에 남긴다.
2.3. 수험법학[편집]
2.3.1. 의의[편집]
수험법학은 변별력 있는 출제 또는 법률 관련 시험(예: 변호사시험) 합격을 목적으로 한다. 즉, 수험법학은 모범답안의 작성능력 향상에 목적을 두고 시험문제의 분석과 암기력 테스트에 치중하는 법학이다.[13]
2.3.2. 한계 및 위기[편집]
수험법학 관점에서는 법서, 강의, 과목 등의 가치를 실무적, 학술적 가치와 무관하게 오로지 수험 적합성 있는지만으로 평가한다[14] .
그리고는 대학 다닐 때를 생각한다
법대를 다닐 때는 사실 법학에 대하여 깊이 생각해 보지 않았다
법학의 기능이 무엇이고 법대의 기능이 무엇이며 법대 교수들이 무엇을 고민하는지는 알려고도 안했다
사법시험 위원인 교수가 누구냐 어느 교수가 답안지 쓰기에 가장 편리하게 강의를 해주느냐 수업은 점수를 가장 잘 주는 교수의 과목과 결석을 해도 점수를 주는 교수의 과목을 신청한다
그리고 시험공부에 매달린다
교수는 내 인생에 중요하지 않다
교수가 무슨 생각을 하든지 나는 시험만 합격하면 된다
교수의 철학은 나와 관계가 없으며 교수의 수업방식이 시험에 도움이 되지 않는 한 나와는 상관이 없다
법학도의 직업은 오로지 법률가이다
수험법학은 장래의 법률 관련 종사자에게 일정한 법학능력과 특정한 방향을 유도하는 측면이 있다. 결국 수험법학이 실정법학이나 기초법학에서 멀어지는 것 자체가 실정법학과 기초법학의 위기로 연결된다.
거의 변호사시험 학원으로 전락한 법전원 교수들은 깊어지는 양극화 현상에 시달리고 있다. 변시(辯試) 과목 전공 교수들은 강의와 시험, 평가 등의 과중한 업무에 눌려 깊이 있는 학문 연구의 시간을 빼앗기고 있다. 반면 비(非)변시 과목 전공 교수들은 폐강의 위기에 가슴을 쓸어내리고 있다. 헌법재판소의 결정으로 성적 공개가 가능해짐으로써 이제 좋은 성적표를 받아들려는 수험생들은 필사적으로 시험 과목이나 연관 과목에 더욱 집중하게 될 테고, 그렇게 되면 학문 공동체로서의 법전원은 더욱 피폐해질 것이다.
얼마 전에 국가기관이 주관하는 시험 출제위원으로 합숙을 들어갔다. 출제위원들이 문제를 내면 함께 합숙 중인 공무원들도 문제에 오류가 있는지 꼼꼼히 검토한다. 그런데 어떤 문제의 지문 내용에 관하여 법원의 판례가 없다는 이유로 출제하기에 부적합한 문제라고 이의를 제기하였다. 다시 검토한 후 오답 시비에 휘말릴 염려도 없는 것이니 그대로 하라고 했다. 그럼에도 그는 판례가 있는 지문으로 변경을 해달라고 요구하면서 물러서지를 않았다. 판례가 없을지라도 법리상 아무런 문제가 없다고 하여 관철시키는 데 매우 힘들었다.
국가시험은 치열한 경쟁으로 한 문제를 맞고 틀림에 따라서 당락이 결정된다. 그래서 정답에 이의를 제기하는 경우가 많다. 그동안 여러 시험에서 정답을 둘러싸고 재판까지 이어졌고, 오답으로 판정되기도 했다. 이 때문에 시험 주관 부처는 오답 시비가 없는 문제 출제에 큰 관심을 갖는다. 그 결과 법원의 판례를 묻는 문제를 출제하는 것이 대세가 되었다. 판례는 어떤 사건의 법적 판단에 관한 것이라서 구체적 사실관계를 알아야 정확히 이해할 수 있다. 그런데 객관식 시험에서는 ‘판결 요지’를 아는지 묻게 되고, 그 판례가 나온 배경이나 중요도 등에 관한 깊이 있는 내용은 다루기 어렵다. 판결 요지 중에서 일부의 문장을 달리 표현하는 방법으로 출제를 하면, 오답 시비도 없고 출제하기도 쉽다.
법학 과목을 시험과목으로 정한 것은 법의 정신·기본이론과 법령 및 그 해석과 판례에 관한 지식을 검증하려는 데 있다. 그 결과 공무원시험에 합격한 자는 법치행정을 할 수 있는 기본 소양을 가질 수 있다. 특히 로스쿨은 복잡다기한 법적 분쟁을 전문적으로 해결할 지식과 능력을 가진 법조인을 양성하려고 도입되었는데, 장차 판검사, 변호사가 되는 시험에서 검색하면 금방 알 수 있는 판례의 암기능력만 검증하는 것이 유능한 법조인 양성에 맞는지 의문이다.
- 정형근 경희대 법학전문대학원 교수ㆍ변호사 법학의 위기, 다툼이 있는 경우 판례에 의함
2.3.3. 수험과목으로서의 법학과 수험 법학의 세부 분류[편집]
법학은 공무원 임용과 법률 관련 8대 전문직에 있어서 필수 중의 필수인 학문이고 그 양이 방대하여 세부 법학시험은 각 과목의 문서에 자세히 설명 되어있다.
- 대학수학능력시험: 사회탐구 영역 정치와 법
- 검정고시: 사회(필수과목)
- 공무원 시험
- 초등교원임용경쟁시험: 교과과정 중 사회파트
- 중등교원임용경쟁시험: 일반사회
- 기타법
- 국제법
- 국제거래법
법학 교수 또는 대학원 전공 과목을 분류할 때도 위와 같은 분류가 유효하다. 그 밖의 현실적 유용성과 나무위키 독자층 등을 고려하여 이 페이지도 수험법학 기준 분류에 따라 서술하였다.
2.4. 3자간 관계[편집]
실정법학, 기초법학, 수험법학이 서로 잘 어우러지면 법치주의가 이룩되는 것이고, 저 세 가지가 서로 따로 놀면 막장이 되는 것이다.
법학은 실용학문이고 응용과학이다. 법학의 학문으로서의 가치는 그 실용성에서 나타나며, 실무에의 적용가능성이 있을 때 비로소 그 진가가 발휘된다. 그러므로 실무와 연결되지 아니한 법학은 탁상공론에 불과한 죽은 이론이 될 수밖에 없다. 반면 법조실무도 이론적 뒷받침이 없으면 구체적 사안처리를 위한 임시처변적 법률기교에 그치고 말게 되며, 이론적으로 체계화된 발전을 도모하지 못하게 된다. 이와 같이 법학과 법조는 끊임없는 상호관계에서 새로운 창조의 질서가 형성되므로 법학계와 법조계는 긴밀한 협동체제를 유지하는 것이 어느 나라에 있어서나 상례로 되어 있다.
- 박길준, "시론: 법학계와 법조계의 유대강화", 고시계(1991년 2월호), 12-13면.
이론과 실천 사이의 분리가 절대적인 것이 되면, 불가피하게 이론은 공허한 유희로, 실천은 단순한 수공작업으로 퇴화할 위험이 발생한다.
- 사비니, "현대로마법체계" 머리말[17]
어떤 하급 관리가 오랫동안 선생의 학문을 청강하고는 다음과 같이 말했다. "이 학문은 매우 좋기는 하지만 공문서를 관리하고 소송을 관장하는 일이 번잡하여 학문을 할 수가 없습니다."
(왕양명) 선생께서 그것을 듣고 말씀하셨다. "내가 언제 그대에게 공문서를 관리하고 소송을 관장하는 일을 떠나 허공에 매달려 강학하라고 가르친 적이 있는가? 그대에게는 이미 소송을 판결하는 일이 주어져 있으니, 그 소송을 판결하는 일에서부터 학문을 해야만 비로소 진정한 격물이다. 예를 들어 하나의 소송을 심문할 경우에 상대방의 응답이 형편없다고 화를 내서는 안되며, 그의 말이 매끄럽다고 기뻐해서도 안된다. 윗사람에게 부탁한 것을 미워하여 자기 뜻을 보태서 그를 다스려서는 안되며, 그의 간청으로 인해 자기 뜻을 굽혀서 그의 요구를 따라서도 안된다. 자기 사무가 번잡하다고 멋대로 대충 판결해서도 안되며, 주변 사람이 비방하고 모해한다고 그들의 의견에 따라 처리해서도 안된다. 이 수많은 생각들은 모두 사사로운 것이며 단지 그대만이 스스로 알고 있으니, 반드시 세심하게 성찰하고 극복하여 오직 이 마음에 털끝만큼의 치우침과 기울어짐이라도 있어서 사람의 시비를 왜곡시킬까 두려워해야 한다. 이것이 바로 격물치지이다. 공문서를 관리하고 소송을 관장하는 일들은 실학이 아닌 것이 없다. 만약 사물을 떠나 학문을 한다면 도리에 공허한 데 집착하는 것이다."
- 왕양명, “전습록: 실천적 삶을 위한 지침”(정인재, 한정길 옮김)
2.4.1. 외국의 사례[편집]
영국에서는 법학계와 법실무계가 완전히 다른 기능을 가진 별도의 직군으로 파악된다. 따라서 영국을 제외한 대부분의 법률 선진국들, 대표적으로 독일과 미국의 경우 전통적으로 법학계와 실무계의 협력과 조화가 확립되어 있다고 한다. 상세하게 설명하면 다음과 같다.
독일에서는 확립된 정론이 없는 법률문제에 관하여 권위학자의 감정을 받도록 하는 Gutachten 제도가 있고, 법학자와 법실무자의 공동저술활동이 많다고 한다. 또, 매년 개최되는 Juristentag(법률인대회) 행사를 통해 법학계와 법실무계가 협력한다고 한다.
미국에서는 legal profession이라는 말 자체가 법학계와 법실무계를 일원화하여 이해하는 용어로 쓰일 정도로 법학계와 법실무계의 유대가 강하다고 한다. 특히 법률문화 형성에 큰 영향을 미치는 American Law Institute에는 학계와 실무계를 포함한 모든 법률가들이 참가하고 있고, 모든 legal profession이 bar association을 통하여 상호 연계되어 있다고 한다.
2.4.2. 우리의 현실[편집]
대한민국 법학계는 실정법학, 기초법학, 수험법학이 서로 조화되지 않고 있다는 지적이 있다.
대학교수들은 지식의 행상에 바쁘고, 법조인들은 그날그날의 사무 처리에만 골몰하고 있다. 대학교수들은 법생활의 현실과 거리가 먼 이론으로 희롱하고, 법조인들은 모든 문제를 레디 메이드의 싼 이론으로 처리해 버리고 그 이상으로 깊은 이론적 검토를 할 여유를 못 가진다.
- 김증한, "연구부의 현상과 전망", 저스티스, 제1호(1957), 5면
무려 60년 전에 통탄한 내용이지만, 요즘도 사정이 비슷하다.
교수와 법관, 이론과 실무는 대체적인 경향으로 말하면 1990년쯤까지는 서로를 적대시하는 태도를 취하여 왔습니다. 교수는 법관에 대하여 '일본법의 정신적 외판원들'[18]
이라고 애써 얕보았고, 법관은 교수를 '독일법은 알지 몰라도 정작 한국법은 모르는 사람들'이라고 생각하는 경향도 전혀 없지 않았습니다. 그리고 대학과 법원 사이에는 인적 교류도 없었습니다.- 양창수, "한국법의 발전과 과제", 법원사람들(2014년 5월호; 7월호)
그간 우리 법학계는 이론을 위주로 한 소위 "개념법학"의 함정에, 실무계는 판례만을 지상명령으로 삼아 기초이론에 대한 상대적 무관심의 함정에 빠져왔던 것이 사실이고, 은연중 상호 반목이 있어 오기까지 했다.
- 최순용 변호사, "법학 입문" 추천의 글 중
이 '교과서'[19]
는 태아에게 권리능력이 인정되는 경우를 표제어적으로 들고 그 구체적 내용에 대하여는 아무 설명이 없는 반면에 이 '견해의 대립'[20] 에 대하여는 약 3면에 걸쳐서 갑론을박하고 있습니다. ... 학생들은 '태아의 권리능력에 관한 정지조건설 또는 해제조건설'은 알고 있어도, 대습상속이나 유증 등의 경우에 태아가 어떠한 권리와 의무를 가지게 되는가 하는 정작 의미 있는 점은 알지 못합니다. 위의 법률구성의 문제에서 어떠한 입장을 취하더라도 그것은 실제로 거의 일어나지 않는 드문 경우에 태아의 법적 지위에 사소한 차이만을 결과하는 것일 뿐인데도 말입니다. 말하자면 법학교육은 학자의 관점에서만 흥미를 불러일으킬 문제에 지나치게 기울어져 있으며, '현재 행하여지는 법'[21] 의 이해 또는 법의 실제 적용의 관점은 소홀히 되고 있습니다. 우리가 학사과정에서 법학자를 양성하는 것이 아님은 명백하지 않습니까?- 양창수, "법학교육의 문제점", 저스티스, 제28권 제1호(1995), 79면
한편, 법학전문대학원, 즉 로스쿨 제도의 도입으로 강단법학이 쇠락하고 실무법학 및 수험법학에 치중하게 되었다는 지적이 있다. 시험 문제가 실무 중심으로 나올수록 수험법학과 실무법학의 간격은 당연히 줄어들게 되겠지만, 이들은 강단법학과 멀어질 수 있다.
이러한 로스쿨 체제하에서 법학의 모습은 어떠할지에 관해서도 로스쿨 문턱에 가 보지 못한 본인은 전혀 알 길이 없다. 대체로 법률 이론이 아니라 실무적인 교육이 요구된다는 말을 한다. 즉 로스쿨의 본질은 이론이 아니라 실무에 있다는 것이다. 바로 그러하다. 이것 또한 미국을 보면 금방 알 수 있는 것이다. 로스쿨에서 법학의 학문적 성격은 쇠락의 길로 접어들었고 그 도착점은 법학의 학문적 종말이다. 로스쿨의 본질상 그것은 피할 수 없는 일이다. 우리는 그러한 운명적 결단을 이미 내린 것이다. 그것이 로스쿨의 본질이다. 그렇기 때문에 로스쿨법의 통과는 학문으로서의 법학에 대한 사형선고이고 법학의 학문적 성격에 종말을 선언한 것이다. 이는 필자가 전공하는 형법에 관해서도 그대로 적용된다. 결국 형법학은 쇠락해 가는 것이며, 이를 국민들은 기꺼이 선택하였다. 형법학의 종말. 그것이다.
- 이용식 (서울대학교 법학전문대학원 교수), 현대형법이론 I(2008) 서문, 현대형법이론 서문을 쓴 뒤 10년 뒤에 출간한 형법총론, 각론의 서문에서의 로스쿨 현실에 대한 저자의 소감은 위에 적혀 있음
하지만 이에 대해 형이상학적 사고 일변도였던 기존의 법학교육이 실무 위주로 재편, 개선되었다고 평가하기도 한다. 일례로 송달은 변호사 현업 실무에서는 매우 중요한 개념이었으나 사법시험 체제에서는 거의 출제되지 않았던 영역이었다. 법학전문대학원 출범 이후 기록형에서는 필수 요소로 출제되고 있다.
3. 민사법학[편집]
민사법은 대등한 사인 상호간의 법률관계 실체, 그리고 그에 관한 다툼을 해결하는 절차를 규율하는 법이다.
역사적으로 보면 내 것과 네 것의 법, 상업과 교역의 법, 가족과 상속의 법, 요컨대 사법(私法)이 법의 확고한 기초이다. 국가법은 가변적인 '상부 구조'에 불과하다.
- 라드브루흐
3.1. 민법학[편집]
민법은 대등한 사인 상호간의 법률관계(재산관계와 가족관계)를 일반적으로 규율하는 법이다. 즉, 민법학은 '누구에게 어떤 권리가 있는가?'를 다룬다.
좋은 민사법률가가 아니면 누구라도 좋은 법률가가 아니다.
우선 한국에 민법학이 있는가가 의문이다. 그렇지만 민법 담당 교수들이 하는 일을 일단 민법학이라고 부르기로 한다.
- 김증한
세상에는 두 가지 종류의 법이 있어요. 민법과 기타의 법이죠.
- 김재형
민법은 사람이기만 하면 일상적으로 문제되는 사항, 즉 쉽게 말하면 재산관계와 가족관계 중에서 보편적인 것을 규율하고 있다. 그런데 온갖 종류의 재산적 이해관계가 복잡하게 얽혀 있는 양상을 잠깐만이라도 생각하여 본다면, 또 남녀관계 나아가 부부관계나 부모와 자식 간의 관계 등이 얼마나 착잡하고 다양한가를 잠깐만이라도 생각하여 본다면, 즉 한 마디로 하면 사람이 그냥 사람으로서 살아 가는 모습이 그 욕구와 희망과 능력에 좇아 얼마나 다채로운가를 생각하여 본다면, 민법 그 자체의 복잡성과 다양성을 쉽사리 짐작할 수 있을 것이다.
- 양창수, "민법과 민법공부" 중 'III. 민법의 공부에 대하여'
오늘날 세부 커리큘럼을 예시하면 다음과 같다(서울대학교 법학전문대학원[22] ).[23]
- 민법총칙: 민법의 기본 원리(법원, 신의칙 등), 권리의 주체(인, 법인), 권리의 객체(물건), 권리의 변동(법률행위), 소멸시효 등 민법의 일반적인 원리에 대해 배운다.
- 계약법: 법률행위와 채권·채무 관계 개념을 이해하고, 주요 계약 유형을 살펴 본다. 또, 채무의 이행 과정에서 또는 채무의 불이행 결과로 발생하는 법률관계 등을 다룬다.
- 권리의 변동과 구제: 소유권 등 물권 개념과 물권이 변동하는 원리 및 부동산등기제도를 이해한다. 불법행위법 등도 다룬다.
- 권리의 보전과 담보: 채권자가 자신의 채권 만족을 위해 채무자의 재산을 보전하는 제도, 즉 채권자대위권, 채권자취소권을 이해한다. 또, 저당권과 같은 담보 제도와 연대보증과 같은 보증 제도도 배운다.
- 가족법: 친족관계에 관한 법(친족법)과 상속관계에 관한 법(상속법)으로 구성되어 있다.
민법학자를 예시하면 다음과 같다. 대표적이거나 유명한 학자를 열거하였고 그러한 인물을 살펴 보는 것도 배우는 내용과 학풍을 짐작하는 데 간접적이나마 도움이 될 수 있을 것 같다(이하 같다).
- 김증한(1920~1988): 서울대학교 법과대학 명예교수. 경성제국대학 법문학부 법학과 졸업. 해방 이후 대한민국 민법학의 토대를 닦았다.
- 곽윤직(1925~2018): 서울대학교 법과대학 교수. 서울대학교 법과대학 법학과 졸업. 1963년부터 1971년까지 "민법총칙", "물권법", "채권총론", "채권각론" 등으로 구성된 민법강의 시리즈로서 1990년대까지 사법시험 수험생의 바이블로 통한 이른바 '곽서'를 저술하였다. 1977년 학계와 실무계를 연결하는 민사판례연구회를 조직하였다. 대한민국 민법학의 본좌다.
- 양창수(1952~): 한양대학교 법학전문대학원 석좌교수. 전 대법관. 서울대학교 법과대학 교수. 서울대학교 법과대학 졸업. 판사 출신으로 실무에 긴요한 여러 학문적 성과를 남겨, 민법학계의 실무법학과 강단법학 사이의 거리를 좁혔다.
- 윤진수(1955~): 서울대학교 법학전문대학원 교수. 전 대법원 재판연구관. 서울대학교 법과대학 졸업. 재산법뿐만 아니라 가족법에도 여러 학문적 성과를 남겼다. 2016년 "친족상속법강의"를 저술하였다.
- 김재형(1965)(1965~): 대법관. 전 서울대학교 법학전문대학원 교수. 서울대학교 법과대학 졸업. 담보물권법, 도산법 등 여러 민사분야의 입법과정에 참여하고, 그 해석론에도 큰 기여를 하였다. '곽서' 중 "민법총칙" 제9판, "물권법" 제8판의 공동저자이며, "민법론" I~V의 저자.
3.2. 민사소송법학[편집]
민사소송법은 대등한 사인 상호간의 법률관계(주로 재산관계)에 관한 다툼을 해결하는 소송, 곧 민사소송 절차를 규율하는 법이다. 즉, 민사소송법학은 '권리를 실현하기 위한 절차는 어떻게 되는가?'를 다룬다.
실체법이 아무리 어떠한 권리의 발생요건을 정비하고 그에 대한 법률효과를 적정하게 정한다고 하더라도, 그것을 실현하는 절차가 불비하여 그 권리의 실질을 달성할 수 없다고 한다면, 그 실체법은 공허한 문자에 불과한 것이다. 예를 들면 실체법에서 요구되는 어떠한 법률요건이 그것을 충족하는 사실을 [증명]하기가 극히 어려운 것이라고 한다면, 이는 당사자의 입장에서 보면 실체법에서 그 권리 자체를 부인하는 것과 결과에 있어서는 하등 다를 바 없다. 어차피 권리구제는 받지 못하게 되기 때문이다.
- 양창수, "민법입문" 중 '[151] 민사소송' 부분
세부 커리큘럼을 예시하면 다음과 같다.[24]
- 법원 및 당사자: 관할, 당사자능력과 당사자적격, 소송능력, 소송대리 등에 관한 개념 및 기초이론을 배운다.
- 민사절차론: 소제기의 방식과 효과, 소송서류의 개요, 소송종료의 사유와 효과를 배우고, 처분권주의, 변론주의, 구술심리주의, 공개심리주의 등 심리의 기본 원칙을 이해하며, 기판력 개념과 그에 관한 여러 문제를 해결한다. 송달 제도, 기일 출석과 불출석의 효과 등도 다룬다.
- 요건사실론: 민사절차론, 특히 변론주의를 배우는 과정에서 자연스럽게 부인과 항변 또는 요건사실론을 다루게 된다. 이것은 민법의 이해를 전제로 하고, 또 동시에 민법의 이해에 도움이 된다.
- 증거법: 증명이 필요한 사실과 필요 없는 사실의 구별을 전제로, 증명책임 개념과 그 분배 원리를 배운다.
- 복잡소송: 소송의 대상, 즉 소송물 개념의 이해를 전제로 하여, 소송물이 여러 개일 때를 다룬다. 한 명의 원고가 한 명의 피고를 상대로 여러 청구를 하는 경우(복수청구소송)가 있고, 당사자들이 여럿이어서 여러 청구가 있게 되는 경우(다수당사자소송)도 있다.
- 대체적 분쟁 해결 제도(ADR[25] ): 화해, 조정, 중재처럼 판결에 의하지 않고 분쟁을 종국적으로 해결하는 제도와 그 효과를 배운다.
민사소송법학자를 예시하면 다음과 같다.
- 이시윤(1935~): 법무법인 대륙아주 변호사. 전 감사원장. 헌법재판소 재판관. 경희대학교 법과대학 학장. 서울대학교 법과대학 졸업. 현재까지도 민사소송법 바이블로 불리는 "신민사소송법"을 저술하였다. 수험법학, 강단법학, 실무법학 모든 면에서 압도적으로 타의 추종을 불허하는 교과서다.
- 송상현(법조인)
- 강현중
- 호문혁(1948~): 서울대학교 법학전문대학원 명예교수. 독일 프라이부르크대학 법학박사. 서울대학교 법과대학 졸업. 통설에 비판적인 관점에서 접근한 논문과 교과서를 통해 균형 있고 열린 시각을 갖게 해 주는 등 중요한 역할을 담당하였다. 실무와 다른 입장을 견지하거나 학술적 성향이 강하여 실무법학이나 수험법학에서 외면받는 측면이 있긴 하나, 민사소송법학계의 최고 권위자임은 분명하다.
- 김홍엽
3.3. 상법학[편집]
상법은 상거래와 기업 법률관계를 규율하는 법이다. 즉, 상법학은 '상거래를 원활하게 하고 기업의 이익을 극대화하면서도 이해관계인의 권리 및 법적 안정성을 침해하지 않는 법 해석은 어때야 하는가?'를 다룬다.
세상에는 돈 버는 법과 돈 못버는 법이 있다.[26]
- 김건식[27]
상법은 하류에서는 만년설이 흘러내려 침전물과 용해되어 녹아내리지만, 상류에서는 계속 새로운 만년설을 형성하는 빙하와 같다.[28]
-골드슈미트[29]
민법이 사인 상호간의 법률관계를 일반적으로 규율하는 법이라면, 상법은 그 중에서도 상거래 또는 기업 법률관계에 해당하는 사항을 특별하게 규율하는 법이다. 따라서 상법이 규정하지 않은 사항은 민법을 적용한다. 즉, 상법은 민법에 대해 특별법이고, 그 결과 상법학은 민법학의 특수이론에 해당한다.
나중에 배울 것을 먼저 공부하게 되면 힘이 갑절이 든다. 나중에 배울 것으로 된 법분야는 대개 먼저 배워야 할 법분야의 법리를 수정하거나 보충하는 것으로 되어 있다. 예를 드면 상법을 보면 거의 맨 앞에 상행위에 관한 규정이 나오는데(상법 제46조 내지 제168조), 그것은 민법을 공부하지 아니하고는 체계적으로 어떠한 의미를 가지는지 잘 알 수 없도록 되어 있다. 또 어음 수표 기타 유가증권에 관한 법리는 민법의 채권총론, 특히 채권양도의 제도를 알지 않고는 왜 그렇게 되어야 하는지 충분히 이해하지 못하게 되어 있다. 그러므로 법공부는 차례를 지켜서 하여야 한다. 사법시험에서 헌법, 민법, 형법이 별다른 이의 없이 큰 비중을 차지하고 있는 것에는 다 그만한 이유가 있는 것이다.
상법학을 연구하는 학자는 아무래도 민법학을 연구하는 학자보다는 모든 면에서 선구적이고 진취적인 성향을 띨 수 밖에 없다. 기업의 생활관계를 대상으로 하는 상법의 근본적인 정신은 경제적 합리주의로서 최소의 희생으로 최대의 효과를 거두는 것이다. ... 이에 따라, 상법도 눈부시고 진보적인 발전을 부단히 거듭할 수밖에 없다. 이는 전통적 요소에 크게 좌우되고, 고정적인 경향이 강한 민법의 특성과는 매우 대조적인 것이다. ... 이러한 관점과 시각에서 상법을 제대로 이해하고 연구하기 위해서는 민법의 기초도 든든히 하여야 하겠지만, 민법적 사고와 틀로서는 문제된 사안을 제대로 해결할 수 없다는 결론에 이르게 된다.
- 최완진[30]
, "내가 걸어온 상법학의 길", 고시계(2018년 5월호), 145-146면.
세부 커리큘럼은 다음과 같다.
- 상거래법: 상법총칙과 상행위법으로 구성된다. 상법총칙은 상법 전반에 적용하는 일반 법칙이고, 상행위법은 말 그대로 상행위에 관한 법이다. 실질적으로 상호, 상업등기, 상사매매 등을 배운다.
사실 수험적으로는 별 게 없다. - 회사법: 회사의 법률관계를 규율하는 법으로, 상법에서 가장 많은 분량을 차지하는 분야이다. 주식회사, 유한회사, 유한책임회사, 합명회사, 합자회사 등 회사의 개념과 조직 및 의사결정 원리, 소유와 경영의 분리, 유한책임 제도를 이해한다. 누구나 예상할 수 있듯, 주식회사 부분이 실무나 수험 측면에서 압도적으로 중요하다. 주식, 출자, 주권(株券), 자본, 자본금 개념과 대표이사, 이사회, 주주총회와 같은 기관의 운영 원리를 배우고, 이를 전제로 합병, 분할 등 M&A에 관한 법률관계까지 다룬다. 이를 통해 회사의 회계와 운영에 관한 여러 법률 문제를 처리하고 해결하는 것이 목적이다. 주로 기업법무에 특화된 대형 로펌에서 매우 중요한 분야다.
- 어음법과 수표법: 말 그대로 어음과 수표에 관한 법률관계를 다룬다. 어음채권은 민법상 채권에 비해 특수한 유형이고, 수표법에서 중요한 자기앞수표와 이득상환청구권 제도 역시 민법의 지명채권 양도 법리 이해를 전제로 한다.
- 보험법: 말 그대로 보험에 관한 법률관계를 다룬다. 손해보험, 인보험, 책임보험, 재보험 등 여러 보험 종류[31] 와 피보험이익, 피보험자, 보험수익자, 보험료, 보험금 등 관련 용어를 배우고, 관련 법률관계를 다룬다. 역시 민법상의 계약법리를 당연한 전제로 하고 있다.
- 해상법: 말 그대로 해상, 특히 선박사고 났을 때 법률관계를 다룬다. 다만, 해상사건은 그 특성상 국제적인 분쟁에 해당하는 경우가 많은데, 이때 준거법(governing law)으로 대한민국 해상법(상법전 안에 있다)이 쓰이는 경우가 드물다. 대다수 국가가 해상운송, 용선 등에 영국법(English law)을 준거법으로 적용하기 때문이다. 그래서 실무적, 수험적으로는 중요도가 매우 떨어진다.[32]
상법 교과서에서 스테이플러로 해상법 부분은 찍었다는 전설을 들을 수 있다. -
항공운송
상법학자를 예시하면 다음과 같다.
- 이철송
- 정동윤
- 정찬형
- 송옥렬(1969~): 서울대학교 법학전문대학원 교수. 전 김앤장 변호사. 하버드 로스쿨 S.J.D. 서울대학교 법과대학 졸업. 독보적인 천재성과 경제학적, 회계학적 능력을 바탕으로, 특히 회사법 분야의 발전에 기여하였다. 2011년 "상법강의"를 저술하였다. 호불호가 갈리긴 하나, 교수저로서는 드물게 오늘날까지 주요 수험서 지위에 등극해 있다.
4. 형사법학[편집]
형사법은 범죄와 형벌의 실체, 그리고 형벌을 부과하기 위한 절차를 규율하는 법이다.
형법과 형사소송법의 관계는 칼날과 칼자루의 관계와 같다.[33]
- 강구진[34]
4.1. 형법학[편집]
형법은 범죄의 성립과 처벌에 관해 규정하는 법이다. 즉, 형법학은 '어떤 행위가 범죄가 되고, 형벌은 무엇인가?'를 다룬다.
nullum crimen, nulla poena sine lege.
- Paul Johann Anselm von Feuerbach
법률이 없으면, 범죄도 없고 형벌도 없다.
- 포이에르바하
세부 커리큘럼을 예시하면 다음과 같다.
- 형법총론
- 범죄체계론: 범죄란, 구성요건에 해당하고 & 위법하고 & 유책한(형사적으로 책임 있는) 행위를 뜻한다. 범죄론은 어떤 행위가 범죄에 해당하는지를 다룬다.
- 구성요건론: 구성요건이란, 입법자(국회)가 '어떠어떠한 행위는 범죄다.'라고 미리 법전에 적어 놓은 것이다. 예를 들어 살인죄의 구성요건은 '사람을 살해하는 것'이고,[35] 절도죄의 구성요건은 '다른 사람의 재물을 절취하는 것'이다.[36] 구성요건론은 어떤 행위가 구성요건에 해당하는지를 다룬다. 예를 들어, 태아를 살해하는 것은 '사람을 살해하는 것'에 해당하는가?[37]
- 위법성론: 위법성이란, 구성요건에 해당하는 행위가 법질서에 반하는 성질을 뜻한다. 위법성론은 구성요건에 해당하는 어떤 행위가 법질서에 반하는지 아닌지를 다루는 것이다. 예를 들어, 나를 죽이려는 강도에 대항해 방어 목적에서 부득이 강도를 죽였다면 살인죄에 해당하는가?
- 책임론: 책임이란, 구성요건에 해당하고 & 위법한 행위를 한 사람을 형사적으로 비난할 수 있음을 뜻한다. 책임론은 구성요건에 해당하고 위법한 어떤 행위라도 과연 법적으로까지 비난해 처벌 가능한지를 다루는 것이다. 예를 들어, 12세 아이[38] 가 친구를 죽였다면 살인죄에 해당하는가?
- 공범론: 여러 사람이 범죄에 가담했을 때를 다룬다.
- 죄수론: 여러 범죄를 저질렀을 때를 다룬다.
- 형벌론: 사형, 징역형, 벌금형 등 여러 형벌 제도의 개념과 적용을 다룬다. 추가로, 엄밀히 말해 형벌까지는 아니지만 보호관찰, 사회봉사명령, 위치추적전자장치(이른바 전자발찌) 부착명령과 같이 범죄를 예방하고 사회를 보호하기 위한 여러 형사 처분의 개념과 적용까지 다룬다.
- 범죄체계론: 범죄란, 구성요건에 해당하고 & 위법하고 & 유책한(형사적으로 책임 있는) 행위를 뜻한다. 범죄론은 어떤 행위가 범죄에 해당하는지를 다룬다.
- 형법각론: 한 마디로, 각종 구성요건을 다룬다. 형법총론에서 다룬 구성요건론을 개별 조항별로 각개격파하는 셈.
- 국가적 법익에 대한 범죄: 내란죄, 뇌물죄, 증거인멸죄, 위증죄, 무고죄 등등
- 사회적 법익에 대한 범죄: 방화죄, 교통방해죄, 통화위조죄, 문서위조죄, 도박죄 등등
- 개인적 법익에 대한 범죄: 살인죄, 협박죄, 강간죄, 명예훼손죄, 절도죄, 강도죄, 사기죄 등등
형법학자를 예시하면 다음과 같다.
- 유기천
- 이재상(1943~2013): 이화여자대학교 법과대학 명예교수. 전 형사정책연구원장. 전 서울지방검찰청 검사. 서울대학교 법과대학 졸업. 민사법학계 본좌가 곽윤직 교수라면, 형사법학계 본좌는 바로 이 분이다. 1987년 "형법총론", 1989년 "형법각론", 1987년 "형사소송법" 교과서를 저술하였다. 검사 출신답게 어느 정도 검찰 쪽 입장에서 서술되어 있다는 지적이 있고, 번역체에다가 안드로메다급으로 난해한 형사법 이론 부분이 있긴 하나, 어찌되었든 2000년대 초반까지만 해도 사법시험 수험생의 형사법 바이블 역할을 했다.
- 김일수
- 신동운: 서울대학교 법학전문대학원 명예교수. 전 한국형사법학회 회장. 독일 프라이부르크대학교 법학박사. 서울대학교 법과대학 졸업. 민사법학계에 호문혁 교수가 있다면, 형사법학계에는 신동운 교수가 있다. 비법조인 학자 출신답게 수많은 판례와 통설을 대차게 비판한다. 그렇다고 실정법에서 벗어난다거나 실무를 무시하는 주장을 펴는 것이 아니라, 오히려 실정법을 조목조목 분석하여 문언과 입법의도를 밝히면서 실무의 입장까지 두루 고려하고 있어, 귀담아 들을 주장이 매우 많다. 그밖에 중요한 업적으로, 대법원의 여러 리딩케이스에
이유는 알 수 없으나 한 번 들으면 절대 잊을 수 없는이름을 붙였다(예: "삐끼주점 사건"[39] , "천지창조 사건"[40] , "고대 끄덕끄덕 사건"[41] ). - 배종대
- 박상기
- 이상돈(1961)
- 조국(인물)
4.2. 형사소송법학[편집]
형사소송법은 처벌 대상에 관한 수사, 그리고 그에 기초한 소송, 곧 형사소송 절차를 규율하는 법이다. 즉, 형사소송법학은 '어떤 행위를 범죄로 인정하여 형벌을 부과하기 위한 절차는 어떻게 되는가?'를 다룬다.
사적 자치의 원칙에 의하여 민사분쟁의 해결은 반드시 민사소송법이 정한 절차에 따를 것을 요하지 않는 데 반하여,[42]
형법은 형사절차에 의하지 않고는 실현될 수 없다. 형법이 실현하려는 국가형벌권은 민법에 의하여 실현되는 이익보다 중요한 의미를 가질 뿐만 아니라, 법관에 의하지 않고는 선고형이 정하여질 수 없다는 의미에서 형법 자체가 법규범과 법관의 역할분담을 전제[한다.]- 이재상, 신형사소송법, 4면.
세부 커리큘럼을 예시하면 다음과 같다.[43]
- 수사: 수사(법률)란, 범죄 혐의 유무를 명백히 가려 범인을 발견, 확보하고 증거를 수집, 보전하는 수사기관(경찰, 검사)의 활동을 뜻한다. 수사의 목표는 검사가 범죄 혐의를 명백하다고 판단하여 법원에 기소할 것인지, 그렇지 않아서 불기소할 것인지 판단하기 위해서다. 수사 절차의 구조를 이해하고, 압수, 체포, 구속과 같은 각종 강제수사 방법과 피의자신문, 참고인조사와 같은 각종 임의수사[44] 방법을 배운다.
- 공판: 공판이란, 검사가 법원에 기소한 후, 법원에서 그 소송이 최종으로 종료할 때까지의 절차를 뜻한다. 공판의 목표는 법관이 범죄 사실에 확신이 들어 유죄로 판결할 것인지, 그렇지 않아서 무죄로 판결할 것인지, 아니면 다른 이유로 유죄도 무죄도 아닌 재판[45] 을 할 것인지 판단하기 위해서다. 이 절차를 배운다.
- 증거법: 수사 과정에서 확보한 유죄의 증거를 써도 되는지, 또 그것이 유죄를 증명할 만한 가치가 있는 증거인지 등을 다룬다. 증거로 써도 된다면 '증거능력이 있다'고 말하고, 가치 있는 증거라면 '증명력이 있다'고 말한다. 결국 증거법은 증거능력과 증명력의 문제를 다룬다. 수사와 공판 절차의 이해와 증거법의 이해 역시 깊은 상호참조 관계에 있다. 그리고 증거법은 수사와 공판 절차가 위법하지 않도록 통제하며, 궁극적으로는 피고인의 유죄, 무죄 판단을 결정적으로 가르는 역할을 한다. 이런 면에서 형사 증거법을 형사법의 꽃으로 부르는 사람도 있다.
모두 그런 것은 아니지만, 대체로 형법학자들은 형사소송법학자에도 해당한다.
5. 공법학[편집]
공법은 헌법과 행정법을 연구 대상으로 하여, 국가조직과 권력을 통제하고 기본권 또는 공권을 보장하는 실체(법리), 그리고 이를 위한 절차를 규율하는 법이다.
모든 사법(私法)은 공법의 지반 위에 존재한다.
- 프란시스 베이컨
헌법에서는,
행정법에서는,
5.1. 헌법학[편집]
헌법[47] 은 국가(대한민국)의 통치 체제와 그 운영원리, 그리고 국민(대한국민)의 기본권 보장에 관해 규율하는 근본(최고) 법이다. 즉, 헌법학은 '헌법이 정한 정치제도와 기본권을 보장하면서도, 그것이 갖는 역사적·이념적 특성을 반영하는 법 해석은 어때야 하는가?'를 다룬다.
세상에는 헌법과 법률이 있다.[48]
- 성낙인
la technique de la conciliation entre le pouvoir et la liberté[49]
- André Hauriou
(헌법은) 권력과 자유를 조화하는 기술.
- 앙드레 오류
헌법은 마치 군기(軍旗)와 같다. 칼에 찔리고 탄환에 찢기면 찢길수록 명예와 신성이 더해진다.
- 라드브루흐
세부 커리큘럼을 예시하면 다음과 같다.
- 헌법총론: 국민주권, 법치주의, 신뢰보호원칙 등 헌법의 기본원리를 배운다. 정당제도, 선거제도 등 헌법의 주요 제도 역시 배운다. 가장 정치성을 띄는 분야답게, 대한민국 헌정사도 매우 중요한 부분을 이룬다.
- 기본권론: 기본권의 내용과 효력을 배운다. 구체적으로, 개별 기본권 자체의 개념과 이를 자유권, 참정권, 청구권, 사회권과 같이 4가지 유형으로 나누어 각각의 특징과 의의를 확인한다. 기본권의 경합 또는 충돌을 해결하는 원리도 함께 배운다. 근래 기본권 침해를 주장하며 헌법소원심판을 청구하는 사례가 많다 보니, 기본권에 관한 헌법재판소 판례가 매우 많다. 그래서 수험적으로 매우 중요하다. 또, 다른 과목에 비해 직관적으로 이해할 수 있는 사례가 많고 법학전문대학원 입시 목적에서 면접 대비용으로라도 한 번씩 수박 겉핥기나마 보고들 오기 때문에, 비교적 친숙한 분야다.
- 통치구조론: 국회, 정부, 법원 등 국가를 구성하는 통치기관 자체, 그리고 그 작동 원리와 의의를 배운다. 헌법총론과 매우 밀접한 관계에 있으므로 어떻게든 서로 연계해 배운다.
- 헌법재판론: 민법과 민사소송법이 있고 형법과 형사소송법이 있듯이, 헌법과 헌법재판소법이 있다. 거칠게 말해, 헌법재판론은 헌법재판소법을 다루는 분야다. 즉, '어떤 공권력행사가 헌법에 위반되는지 다투는 절차는 어떻게 되는가?'를 다룬다.
헌법학자를 예시하면 다음과 같다.
- 유진오 : 제헌헌법을 제정한 공법학자로, 고려대에서 15년간 총장으로 재임하며 고대를 명문대로 안착시키는데 큰 역할을 하여 '고대의 아버지'라고 불린다. 그러나 친일반민족행위라는 과오가 있다.
- 김철수
- 계희열
- 권영성
- 양건
- 허영
- 성낙인
- 정종섭
- 장영수
- 이준일
5.2. 행정법학[편집]
행정법은 행정의 조직 및 작용, 그에 따른 권리(공권) 구제를 규율하는 법이다. 즉, 행정법학은 '행정법이 정한 행정조직과 행정작용이 적법하도록 통제하고 시민의 공권을 보장하는 법 해석은 어때야 하는가?'를 다룬다.
Verfassungsrecht vergeht, Verwaltungsrecht besteht.[50]
- Otto Mayer
헌법은 사라져도 행정법은 사라지지 않는다.
- 오토 마이어
Verwaltungsrecht als konkretisiertes Verfassungsrecht.[51]
- Fritz Werner
행정법은 구체화된 헌법이다.
- 프리츠 버너
세부 커리큘럼을 예시하면 다음과 같다.
- 행정법총론: 비례의 원칙, 신뢰보호의 원칙, 부당결부금지의 원칙 등 행정법의 일반원칙을 배운다. 처분, 부작위, 행정행위 등 각종 강학상 또는 실정법상 행정작용들의 개념을 배우고, 그 특징과 한계도 연구한다.[52]
- 행정구제법: 행정작용을 다투는 법제를 다룬다.
- 행정소송법: 항고소송, 당사자소송, 기관소송, 민중소송이라는 4종류의 행정소송에 관해 배운다. 항고소송은 행정작용 중 처분, 재결, 부작위를 다투는 행정소송 유형으로, 수험적으로 중요하다. 항고소송은 다시 다시 취소소송, 무효등확인소송, 부작위위법확인소송으로 나뉘는데, 그 중에서도 취소소송이 실무상 중요하다.
- 행정심판법: 행정심판은 행정작용 중 처분, 부작위를 행정소송이 아니라 그 전심절차로 다투는 유형이다. 행정심판은 다시 취소심판, 무효등확인심판, 의무이행심판으로 나뉘는데, 그 중에서도 역시 취소심판이 실무상 중요하다.
- 국가배상법: 국가(대한민국) 또는 지방자치단체의 위법한 행정작용으로 손해가 발생한 경우, 그 배상책임과 배상절차를 정한 법이 국가배상법이다. 이에 관해 연구한다.
- 행정법각론
행정법학자를 예시하면 다음과 같다.[54]
- 원류
- 김도창
- 서원우 : 김도창 교수보다 연배가 낮으나 행정법학계에 중대한 영향을 끼침. 일본어에 능통 . 실제로 서원우 교수는 일본의 모대학에서 한국법을 강의도 할 정도. 일본행정법과 일본을 통해 소개된 독일 행정법을 한국에 소개하기 시작함.
- 1세대 교수
- 김철용 : 건국대 명예교수. 김도창 교수의 수제자로 주전공은 국가배상법제이다. 일화로 일찍이 행정법교과서를 쓰려 하셨으나 집필하셨던 노트를 읽어 버리셨다가 은퇴직전에 이사하시다가 이 노트를 찾게 돼서 포기했던 책이 나왔다는...
- 박윤흔
- 이상규 : 변호사이지만 연구업적은 웬만한 교수들을 능가. 미국 행정법을 한국에 최초로 가장 체계적으로 소개함
- 최송화 : <공익론>은 행정법학자들이 반드시 읽어야 할 명저라고 함.
- 김동희 : 서울대 명예교수. 프랑스 행정법을 국내에 가장 먼저 소개함. 그의 교과서는 박윤흔 교수의 책 이후 가장 많이 읽힌 행정법교과서였으며, 김동희 교수님의 교과서는 이제 서울대파 3세대 교수님들이 이어 받아서 매년 업데이트 되고 있음에 유의. 서울대학파의 전통을 잇는 책이라는 강점에서 많은 제자들이 이 책작업에 관여하고 있음
- 김남진 : 고려대 명예교수. 우여곡절한 삶은 밤새 이야기해도 끝이 없음. 독일 이론에 심취하였고, 독일이론을 한국행정법에 전달하기 위해 가장 많은 노력을 하심. 외국어에 능통해서 독일어, 일본어 뿐만 아니라 라틴어까지 공부했다고 함. 네덜란드에서도 공부했다고 한다. 연구도 왕성하게 했고 책도 많이 썼으나 그러나 숭실대와 고려대학을 오가시면서 아쉽게도 많은 제자를 길러내지는 못했음.
- 제2세대
- 헌법전공에서 행정법을 연구한 교수
- 서울대파 : 김도창->서원우->김철용->김동희 교수로 이어지는 서울대의 정통 행정법학계를 잇는 서울대 출신의 학자들
- 독일파
- 홍준형 : 서울대 행정대학원 교수. 독일에서 행정소송법을 전공.
- 박정훈(서울대) : 서울대 법학전문대학원 교수. 판사출신으로 독일에서 행정법방법론으로 학위를 받고 국내에서 실무와 학계를 넘나드시며 왕성한 연구활동을 함. 그의 저서 '법학의 입문(길안사) - 행정법편'은 반드시 읽어보아야 할 행정법이론의 역사성과 체계성이 묻어 나온 글임
- 프랑스파
- 국내파
- 김유환 : 이화여대 교수
- 박수혁 : 서울시립대 교수
- 김광수 : 명지대 교수
- 김종보 : 한국 건축법의 대가
- 최정일 : 전 법제처 국장. 동국대 교수. 규범구체화 행정규칙을 국내에 가장 잘 소개함.
- 독일파
- 연세대파
- 김성수 교수 : 전 한양대 교수 및 연세대 명예교수. 협조적 법치주의를 내세움. 독일에서 특별부과금제도로 박사논문을 쓰시고, 독일에서 논문우수상도 수상함. 독일학계와 가장 교류가 잦으신 교수 중의 한 명.
저서로 헌법적 관점에서 협조적 법치주의의 이념에서 저술하신 일반행정법과 개별행정법 책이 있음.
- 고려대파
- 독일파
- 김연태 : 고려대 교수. 행정법사례연습의 저자. 김남진 교수의 제자로서 독일에서는 환경행정법을 전공함
- 국내파
- 김중권 : 중앙대 교수. 김남진 교수의 제자로서 자동장치에 의한 행정결정으로 고려대학에서 박사논문을 씀
- 김향기 : 가장 충실하게 일본행정법학을 국내에 잘 소개함
- 이일세 : 공물법연구의 대가
- 김영삼
- 독일파
- 성균관대파 : 성균관 특유의 친화력으로 많은 교수님들을 길러냄
- 독일파
- 오준근 : 경희대 교수. 한국행정절차법의 대가
- 강현호 : 성균관대 교수. 꾸준한 연구활동으로 인정받고 있음
- 프랑스파
- 이광윤 : 성균관대 교수. 박균성 교수 못지 않게 프랑스 행정법을 가장 잘 소개함. 특히 프랑스의 지방자치법제를 잘 소개하고 있음. 이와 관련해 지방분권추진위원으로 활동하였음
- 독일파
- 미국파
- 김민호 : 성균관대 교수. 자교에서 학석박을 마쳤으나 미국에서 포닥을 함.
- 제3의 진영 : 국내에 아무런 연고 없이 독일에서 공부하신 뒤 스스로 자수성가한 학자
- 제3세대
- 김남철 : 現 부산대 교수 및 현 연세대 교수
- 박정훈(경희대) : 경희대 법학 박사 및 現 경희대 법학전문대학원 교수. 행정법 사례연습이 유명하다.
- 정남철 : 이상규 변호사의 제자이자 현 숙명여대 교수. 독일 행정법을 기반으로 한다.
6. 비전공자들의 인식과 변명[편집]
6.1. 일상과 괴리된 용어[편집]
일상생활에서 쓰이는 의미와 다른 법률 용어들이 적지 않은 편인데, 선의, 악의, 준용 등이 대표적인 예이다.
또한 법학에서 쓰는 용어와 실무상의 단어도 다를 때가 많다. 그것도 아주 많다! 예를 들면 '운전면허'는 학문적으로는 '허가'에 해당하고, '발명특허'는 학문상의 '특허'가 아니라 '확인'이다. 정작 학문상의 '특허'에는 '광업허가'가 들어가는 등, 법공부를 안 해본 사람이 보기에는 매우 엉망진창 같은 느낌을 준다. 그래서 행정기관에서 용어를 통일하든지 법학계에서 용어를 좀 바꾸든지 해야하는 것 아니냐는 비판도 나오지만, 당사자들은 별로 신경쓰지 않는 듯...
그래서인지 법학과 법학을 공부하는 사람들에 대한 대한 전형적인 편견을 나열하자면, 일단 법학을 공부한 사람은 따지는 것을 매우 좋아하고, 일상생활에서 쓰는 쉬운 말들을 어려운 말로 치환하여 쓰는 것을 즐기며, 심지어 일상생활에서 쓰는 단어들을 이해하기 어려운 순서대로 배열하는 데 능하다고 하는 것이다.
우선 법률이라는 취약한 분과에 위엄이 있을 수 없습니다. 사소한 주제, 즉 개별 자구와 단어의 구두법에만 신경을 곤두세우기 때문입니다. 다음으로 ... 법률가들은 날짜 계산법이 널리 알려짐으로써 자신들의 협력 없이도 법률 행위가 가능하게 될 것을 두려워하여, 분노에 차 다시금 일정한 문구를 고안해 내어 모든 사안에 자신들이 몸소 관여하도록 만들었습니다[56]
.“사비누스 농지는 내 것이다.” “아니, 내 것이다.” 이런 식으로 두 사람 사이에 재판이 시작되어 일이 극히 자연스럽게 진행될 수도 있었는데, 법률가들은 그렇게 되는 것을 원치 않았습니다. 원고는 말합니다. “사비누스라 불리는 토지에 있는 농지는...” 벌써 아주 장황합니다. 그다음에는 또 무슨 말이 나옵니까? “나는 그것이 로마 시민의 법에 따라 나의 것임을 언명한다.” 그다음에는? “그리하여 나는 법에 따라 접전을 위하여 너를 소환한다.” 난삽한 언어를 구사하며 쟁송하는 원고에게 뭐라고 답변할 것인지, 피소된 피고 자신은 모릅니다. ... 피고는 법률가를 따라 말합니다. “네가 나를 법에 따라 접전을 위하여 소환한 그곳에서, 나는 너를 맞소환한다.” ... 모든 절차가 똑같이 어리석음으로 물들어 있었습니다. ... 그러나 후에 그것들이 곳곳에 전파되고 여러 손에서 검토되고 조사되자, 현명함은 없고 오히려 속임수와 어리석음이 가득했음이 밝혀졌습니다. ... 그렇게 많은, 그토록 재능 있는 사람들이 그 많은 시간을 쓰고도 아직 ‘제3일’이라고 해야 할지 ‘모레’라고 해야 할지, ‘심판인’이라고 해야 할지 ‘재정인’이라고 해야 할지, ‘사안’이라고 해야 할지 ‘쟁송’이라고 해야 할지 결정할 수 없다는 것이 저는 언제나 놀라울 따름입니다.
그들의 사회에는 그들 특유의 전문어 내지 통어라는 놈이 있어서 다른 사람에게는 전혀 알 수가 없다. 그들의 법률이라는 것은 모두 이 따위의 말로 써 있는데, 더[욱이] 그들은 더욱 더 이것을 늘리려고 애를 쓰고 있다. 이리하여 그들은 진위, 정부정이라는 것을 전혀 근본에서부터 혼란시켜버리고 만다.
- 스위프트(Swift)[58]
최근에는 이러한 비판을 감안했는지 한자투성이인 법전을 한글화하고, 법원에서도 판결문에서 가능한 한 쉬운 단어를 사용하려고 노력 중이다.
- 그 일환으로 2000년에 "법률 한글화 사업"이 시작되어 그 무렵부터 제정 또는 전부 개정되는 법률안은 한글로 표기하고 일부 개정되는 법률안에서도 한글 표기를 늘려 왔다.[59] 국회는 법률 한글화의 핵심적 목적과 내용은 한자를 한글로 변환하는 것이라기보다는 법률을 누구나 쉽고 명확하게 알 수 있도록 용어를 순화하고 문장을 바로 쓰는 것이라는 점에서 보다 근본적인 법령 순화를 요구하고 있고, 그에 따라 현재 "알기 쉬운 법령 만들기 사업"이 진행 중에 있다.[60] 특히 민법전, 형법전에 있는 용어들은 실정법상 용어가 거의 그대로 강학상 용어(좁은 의미의 '법학 용어')로 채택되는 수순을 밟게 되는데,[61] 조만간 해당 용어들이 대폭 개정될 가능성이 있다.[62][63]
- 대법원 산하 법원도서관에서는 1997년에 "법원 맞춤법 자료집"을 발간하고 꾸준히 이를 개정해 왔는데(2006년 개정판, 2013년 전정판(다운로드), 내용을 보면 법률용어들을 간결하면서도 이해하기 쉬운 것들로 갈음하도록 권장하고 있다. 또 2011년경에는 "판결 사례집(민사, 형사)" 및 "읽기 쉬운 판결서 작성 HANDBOOK"을 편찬해 판결문에 만연체의 긴 문장(후술)이나 딱딱한 문어체 표현 대신 간결한 단문과 자연스러운 구어체를 쓴 판결문 모범례를 각급 법원에 보급하며 개선을 권장하고 있다. 이러한 노력은 판결서 작성 실무에도 어느 정도 반영이 되고 있다.[64]
그렇지만 여러 이유로 용어가 단시간에 정비되지는 못하고 있다.
- 법률을 개정할 때에만 한글화 작업을 하다 보니, 개정하지 않는 법률은 여전히 한자로 남는 문제가 있었고, 특히 전부 개정되는 법률의 수가 적어서 기존 법률의 한글화 속도는 너무 더뎠다.[65]
- 법률용어의 순화는 매우 어려워서 검토에 시간이 많이 필요하다. 일상생활에서 사용되는 용어는 대부분 다의적 의미를 갖거나 법률용어와 범위가 다른 의미를 갖는데, 이런 단어에 법학에 맞는 의미를 부여하는 일부터 어렵다. 특히 쉬운 단어는 법학에서 어떻게 써야하는가에 대한 합의가 부족하다. 이런 작업을 거치지 않은 채 기존 법률용어 체계로 법학에 맞는 논리가 전개된 상황에서, 일상에서 쓰이는 용어를 법조문이나 판결문에 쓰려면 이해가 어렵거나 법학에 맞는 의미가 제대로 부여되지 않아 내용이 명확하지 못하게 되는 경우도 있다. 이런 표현을 더 명료하게 여기는 경향도 있다. 이런 점을 고려해 보면 법령 용어를 알기 쉽게 만들어 가는 것이 결코 쉬운 일이 아니라는 것을 짐작할 수 있다#.
- 회의론 또는 신중론에 기반한 반대가 있다. 법령상의 용어들을 비법률가인 일반국민의 눈높이에 맞추어 모두 바꾸겠다는 것은 필연적으로 법의 왜곡과 훼손을 초래할 수밖에 없고, 국민의 언어생활에 관한 기본권을 침해하는 것으로 볼 여지도 있다는 지적이다. 법률용어는 법의 세계에서 의사소통의 신속·정확성과 시대를 초월하는 법의 연속성을 보장해 주고, 법률용어 또는 법률가들 사이에 통용되는 정형적인 표현들은 많은 경우 단순한 사전적 의미 외에 복잡한 법적 의미를 함축하고 있는 경우가 대부분이라는 것이다('법령용어 순화'의 문제점). 이에 따르면, 실제로 최근 정비된 법률들을 보면 누구나 이해할 수 있는 우리말인데도 그 근원이 한자어라는 이유로 무리하게 순수 우리말로 바꾸는 바람에 법규정의 의미가 왜곡되거나 그 해석이 혼란스러워진 것이 많다고 한다.[66][67][68] 심지어 우리말이 아닌 '쉬운 한자어'로 바꾼 것들조차 상당수가 오해를 불러 일으키기도 한다.[* 대표적으로 어음법 2010년 개정으로 '소구(遡求)'를 '상환청구(償還請求)'로 용어를 바꾼 사례가 있다. 소구란, 어음이나 수표가 부도나거나 만기 전이라도 지급이 위태로운 상태가 된 경우에 발행인이나 배서인 등에게 상환을 청구할 수 있는 제도로서 어음법 제43조 이하(환어음 기준)가 정하고 있다. 그런데 '소구'를 '상환청구'로 바꾸어 버리면 이와는 전혀 다른 제도인 '이득상환청구(利得償還請求)'라든가 상환증권성(相換證券性)에서 말하는 '상환(相換)'과 혼동되는 등 여러 문제가 생긴다[참고로, 이득상환청구는 어음 또는 수표에서 생긴 권리가 절차의 흠결로 인하여 소멸될지라도 어음소지인은 발행인, 인수인 또는 배서인 등에게 상환을 청구할 수 있는 제도로서 어음법 부칙 제79조가 정하고 있다. 또 상환증권성은 쉽게 말해 어음금 지급과 어음 교부는 서로 맞바꿔서 이루어지는 성질로 어음법 제39조 제1항이 정하고 있다. 모두 상환청구(구 소구)와 다른 제도이다. 법제처는 개정이유에서 "''법률의 내용을 바꾸지 않는 범위''에서, ... “소구”를 “상환청구(償還請求)”로... 하는 등 법 문장에 쓰는 어려운 한자어와 용어, 일본식 표현 등을 알기 쉬운 우리말로 고침."이라고 밝히고 있지만, 실제로는 법률의 의미 내용에 오해를 야기하고 있다. 송옥렬 "상법강의"(제8판, 2018), 475쪽에서는 "소구는 어음법·수표법에서 특별한 의미를 지니는 용어로서 정착된 것인데, 그 용어를 바꾸게 되면 내용이 바뀌거나 이처럼 불필요한 혼동을 초래하게 된다."는 점을 지적하고 있다.]
- 보수적인 법원 특성상 전형적인 관습적(?) 용어, 표현들이 잘 안 바뀐다.[69]
어쨌든 법학을 전공으로 하거나 법률가를 직업으로 하겠다면, 낯선 법률용어에 익숙해져야 한다.
모든 전문분야가 그러하듯이, 법에서도 고유한 용어를 많이 사용하고 있다. 그 용어는 말하자면, 법을 전문으로 하는 사람 사이에서 통용되는 공통의 교신부호와 같은 것으로서, 수학이나 컴퓨터 프로그래밍 또는 기호논리학에서 쓰이는 각종의 부호와 별로 다를 바 없는 것이다. 이것은 모름지기 애써 의미를 이해하고 익혀서 몸에 배게 할 일이다. 물론 우리나라의 법언어에 관하여는 개선하여야 할 점이 많이 있으나, 그렇다고 해서 그것 때문에 법이 도대체 불만스러워서 견딜 수 없다고 하면, 이는 법 공부가 적성에 맞지 않는 것이라고 말할 수밖에 없다.
- 양창수, "민법입문" 중 '들어가기 전에'
6.2. 왜 판례에서 만연체를 사용하게 되는가[편집]
법학도들이 교과서보다 더 많이 읽어야 되는 판례부터가 이미 만연체의 향연이다. 만연체의 본좌라고 할 수 있는 독일어를 공부한 교수조차도 가끔씩은 "이게 무슨 소릴까요?"라고 법학과 교수들에게 하소연 하곤 한다. 사실 이런 특성 자체도 우리나라 법체계가 대부분 독일법을 따랐기 때문인데[70] 이것은 법학의 기본 태도가 개념에 대한 정밀한 이해를 전제하기 때문에 그런 것이다. 개념의 정의, 해석의 여하, 그리고 입법자나 법해석자의 오류에 의해서 작게는 채권 채무의 존부, 크게는 인간의 생명, 자유 심지어 국가안보가 왔다갔다 한다. 그러니 당연한 결과. 다만 그렇다고 쳐도 굳이 간결하게 쓸 수 있는 표현을 억지로 늘리는 느낌을 지울 수는 없다. 굳이 '않다'를 '아니하다'로 쓴다든가...
이쯤에서 만연체 판결문 하나를 보자. 한 문장이다!
...그러나 소론은 첫째, 심판청구인 한국스레트공업주식회사의 전무이사인 소외 1이 금강스레트 공업주식회사의 대표이사 사장 소외 2가 본건 특허권의 전용실시권의 일부를 양도한다고 감언이설로 꼬여서 이에 넘어가 심판청구인 회사의 대표기관의 동의도 없이 자의적으로 이 사건 항고심판청구 취하서를 제출하게 된 것으로 아무런 권한없는 자의 행위로서 그 취하는 무효라는 것이나 소외 1이 심판청구인 회사를 대표할 권한이 있는 것으로 인정될만한 전무이사직(상법 제395조참조)에 있었음은 심판청구인이 스스로 주장하는 바이고 등기되어 있지 않은 이사라 하더라도 이는 심판청구인 회사의 내부적 사정에 불과한 것이고, 다음에 항고심판청구의 취하는 그 통지가 상대방에 도달하였을 때 그 효력이 발생한다는 주장은 특허법 제120조 및 동법 제118조에 의하여 준용되는 심판청구 취하에 관한 동법 제110조를 오해한 것이니(상대방인 피심판청구인의 답변서 제출이 있기 전에 취하서가 제출 접수된 이 사건에 있어서는 그 접수시에 취하의 효력이 발생하였다고 볼 것이다) 반대의 견해를 전제로 한 논지는 이유없는 것이고, 무릇 민법상의 법률행위에 관한 규정은 민사소송법상의 소송행위에는 특별한 규정 기타 특별한 사정이 없는 한 적용될 수 없다고 볼 것이요 민사소송에 있어 소 또는 항소를 취하하는 소송행위가 정당한 당사자에 의하여 이루어진 것이 사실인 이상에는 그 소 또는 항소를 취하함에 있어서 타인으로부터 기망을 당하였다던가 또는 법률행위의 내용의 중요한 부분에 착오가 있다하여 민법 제109조 또는제110조에 의하여 위 소송행위를 취하할 수는 없는 것이라 함이 본원의 판례(대법원 1964.9.15. 선고 64다92 판결)이므로 민사소송법의 규정을 준용하는 이 사건 항고심판청구의 취하에 있어 소론과 같이 금강스레트공업주식회사 대표이사(상대방인 피심판청구인 회사의 대표이사도 아니다)의 기망에 의하여 취하서가 제출되었다하여 심판청구인에 의하여 이루어진 취하를 취소할 수 없다 할 것이고 또 금강스레트공업주식회사 대표이사의 소론과 같은 기망으로 항고심판을취하하게 한 행위가 형사상 벌할 사기죄를 구성한다고도 보기 어려운 것이니 원심결에 법령해석과 적용의 위법있다 할 수 없고, 그밖에 기록을 정사하여도 증거조사를 제대로 하지 아니한 심리미진의 잘못 있다거나 이유불비 내지 모순의 위법있음도 찾아 볼 수 없다. ...
—대법원 1970. 6. 30. 선고 70후7 판결.
(해석) ... 그러나 소론은 [부당하다.]
1. [소론의] 첫째 [주장은 다음과 같다.] 심판청구인 한국스레트공업주식회사의 전무이사인 소외 1이 금강스레트 공업주식회사의 대표이사 사장 소외 2가 본건 특허권의 전용실시권의 일부를 양도한다고 감언이설로 꼬여서 이에 넘어가 심판청구인 회사의 대표기관의 동의도 없이 자의적으로 이 사건 항고심판청구 취하서를 제출하게 된 것[이라는 취지다. 즉, ] 아무런 권한없는 자의 행위로서 그 취하는 무효라는 것이[다.]
[그러]나 [위 주장은 부당하다. 그 이유는 다음과 같다.] 소외 1이 심판청구인 회사를 대표할 권한이 있는 것으로 인정될만한 전무이사직(상법 제395조 참조)에 있었음은 심판청구인이 스스로 주장하는 바이고 등기되어 있지 않은 이사라 하더라도 이는 심판청구인 회사의 내부적 사정에 불과한 것이[다.]
2. [소론의 두 번째 주장은 다음과 같다.] 항고심판청구의 취하는 그 통지가 상대방에 도달하였을 때 그 효력이 발생한다는 [것이다. 즉, 도달 전에 취하를 취소했으므로, 취하는 효력이 발생하지 않았다는 주장이다.]
[그러나 위 주장 역시 부당하다. 왜냐하면 위 주장은] 특허법 제120조 및 동법 제118조에 의하여 준용되는 심판청구 취하에 관한 동법 제110조를 오해한 것이[기 때문이다.](상대방인 피심판청구인의 답변서 제출이 있기 전에 취하서가 제출 접수된 이 사건[에서는] 그 접수시에 취하의 효력이 발생하였[다]) <생략> 무릇 민법상의 법률행위에 관한 규정은 민사소송법상의 소송행위에는 특별한 규정 기타 특별한 사정이 없는 한 적용될 수 없[다.] 민사소송에[서] 소 또는 항소를 취하하는 소송행위가 정당한 당사자에 의하여 이루어진 것이 사실인 이[상] 그 소 또는 항소를 취하[할 때] 타인으로부터 기망을 당하였다[든]가 또는 법률행위의 내용의 중요한 부분에 착오가 있[다 하여] 민법 제109조 또는 제110조에 의하여 위 소송행위를 취하할 수는 없[다. 이 점은] 본원의 판례(대법원 1964.9.15. 선고 64다92 판결)이[기도 하다. 그러]므로 민사소송법의 규정을 준용하는 이 사건 항고심판청구의 취하에[서] 소론과 같이 금강스레트공업주식회사 대표이사(상대방인 피심판청구인 회사의 대표이사도 아니다)의 기망에 의하여 취하서가 제출[되었다 하더라도] 심판청구인에 의하여 이루어진 취하를 취소할 수 없[다.]
3. 또 금강스레트공업주식회사 대표이사의 소론과 같은 기망으로 항고심판을 취하하게 한 행위가 형사상 벌할 사기죄를 구성한다고도 보기 어[렵다.]
[결론적으로] 원심결에 법령해석과 적용의 위법[이] 없[다. 그리고 그] 밖에 기록을 [살펴 보아]도 [원심결이] 증거조사를 제대로 하지 아니한 심리미진의 잘못[이 없다. 또한 원심결에] 이유불비 [또는] 모순의 위법[도] 없다.
다만 법학 만연체의 대표격(?)이라 할 수 있는 '~이다'를 '~라 하지 아니할 수 없다.'로 늘여쓰는 것에는 나름의 사정이 있다. 하나의 법률 쟁점에 대해 여러 의견들이 첨예하게 대립할 경우, 법관은 그 중에서 하나를 고르는 형식으로 판결을 내리는게 대부분이다. 그런데 현실의 분쟁은 과학처럼 진리의 정답이 정해져 있는게 아닌지라, 법관이 무조건 '이 의견이 옳다'라고 단정 짓듯이 서술하는 것은 법관 입장에서도 상당히 부담스럽다고 한다. 그렇기 때문에 '이 의견이 모든 경우에 옳다고는 못하겠지만, 적어도 이 사안에서는 그 적용을 부정하면 안 되겠다'[71] 라는 의미에서 '~라 하지 아니할 수 없다' 등의 완곡한 표현을 쓰는 경우가 많다고 한다.
사실인정에서도 '~없다'라고 적극적으로 표현하지 않고 '~있다고 할 수 없다'고 소극적으로 표현하는 경우가 많은데, 이것은 증명책임과도 관련이 있다. 재판실무에서 'A사실이 없다'는 것은 'A사실이 없다는 증명에 성공했다'는 의미가 아니라 '(A사실을 증명할 책임이 있는 쪽이) A사실이 있다는 증명에 성공하지 못했다'는 의미이기 때문이다(미국에서도 무죄는 "not" guilty라고 한다). 어쨌든 법률가들은 '~가 아닌 것까지는 아니다.'라든지 '~인 것까지는 아니다'라는 소극적 구조에 익숙하다.
6.3. 일반인이 원론적으로 배워서 유용한가?[편집]
법학은 원론적인 이론에 더해 수많은 판례까지 모두 이해해야 가치를 가지는 학문이다. 다른 사회과학과 달리 법적 권위를 가진 자격들(판사, 검사, 변호사, 회계사, 세무사, 관세사, 노무사 등)이 존재하며, 종사자 수도 많고, 일반인이 자의적으로 해석할 여지를 배제해버리는 판례도 엄청나게 쌓여 있다. 판례를 잘 모르는 일반인이 원론적으로 공부하여 자기 논리를 펴는 게 거의 불가능한 분야다. 자기가 하는 행동이 불법인지도 모르고 까불거나, 상대방의 아주 정당한 권리행사를 붙잡고 늘어지다가 피해자에게 고소를 당해 되려 얻어터지거나 하는 경우는 결코 드물지 않다. 무슨 죄 항목과 범죄로 착각하기 쉬운 것들 항목을 참조.
실제 사건에서 적용되는 법률과 판례는 일반인이 생각하는 것 이상으로 많고 복잡하다. 사건의 규모와는 상관이 없다. 따라서 법적 분쟁이 발생했을 경우 어설픈 법지식으로 대응할 생각 말고 반드시 법률 전문가(변호사, 법무사, 해당 법률 분야 석박사 등)의 상담을 받도록 하자. 총론 수준의 일반적인 지식은 구체적인 사건에서는 그냥 길잡이 역할만 할뿐이다. 시험 준비하면서 민법, 형법 좀 공부했다고 함부로 덤벼들 수 있는 분야가 아니다. 조문 하나 판례 하나 때문에 수백~수천만원의 돈이 왔다갔다하고 감옥이냐 자유냐가 결정될 수 있는데, 이런건 법률 전문가가 아니고서는 제대로 짚어내기가 힘들다.
교양삼아 공부한다면 형법이나 상법보단 행정법을 공부하자. 출생신고부터 시작해서 뉴스에 꾸준히 나오는 정부의 각종 발표내용, 뭘 하려고 하면 받아야 하는 각종 허가, 면허, 주민등록, 수능시험의 출제 및 응시(사인의 공법행위) 같은 것들이 전부 다 행정법의 영역이다. 행정법을 알아두면 공공기관에 제출할 문서를 작성하거나 공공기관의 잘못된 행정조치에 항의할 때 도움이 된다.
7. 기타[편집]
Iuri operam daturum prius nosse oportet, unde nomen iuris descendat. est autem a iustitia appellatum: nam, ut eleganter Celsus definit, ius est ars boni et aequi.
—Digesta, 1,1,1 pr. Ulpianus libro primo institutionum.
법을 공부하려는 자는 먼저, 법(ius)이라는 이름이 어디서 유래했는지 알아야 한다. 그런데 그것은 정의(正義)(iustitia)로부터 명명된 것이다: 켈수스가 정묘하게 정의했듯이, 법이란 선과 형평의 기술인 것이다.
—학설휘찬 제1권 제1장 제1절 서문. 울피아누스, 『법학입문』 제1권 발췌.
Iuris prudentia est divinarum atque humanarum rerum notitia, iusti atque iniusti scientia.
—Digesta, 1,1,10,2. Ulpianus libro primo regularum.
법학(iurisprudentia)이란 신사(神事)와 인사(人事)의 지식이며, 정(正)과 부정(不正)의 식별이다.
—학설휘찬 제1권 제1장 제10절 제1문. 울피아누스, 『법규집』 제1권 발췌.[72]
Scire leges non hoc est verba earum tenere, sed vim ac potestatem.
—Digesta, 1,3,17 Celsus libro XXVI digestorum.
법을 안다는 것은 그것들의 단어를 기억하는 것이 아니라, 법의 효력과 권한을 기억하는 것이다.[73]
—학설휘찬 제1권 제3장 제17절. 켈수스, 『학설집』 제16권 발췌.
해석자는 법률을 그 제정자가 이해한 것보다도 보다 잘 이해할 수 있으며, 따라서 법률은 그 제정자보다도 총명할 수 있다. - 오히려 그것은 그 제정자보다도 총명하지 않으면 아니된다.
구스타프 라드브루흐, 《법철학》
학문 중에서 법학이 차지하는 지위는 의심스러운 것이다. 법학은 모든 전통적인 대학교에서 교수되고 있지만, 학문과 그 요구 및 성과를 열거할 때, 거의 거명되지 않는다. 학문적 업적들에 대한 大賞들에도 끼지 못한다. 법학연구는 다른 학문연구와 비교할 때 비용이 거의 들지 않으므로 학문지원을 하는 입장에서 당혹하게 된다. 자연과학이 아닌 것은 분명하지만, 그렇다고 정신과학이나 사회과학이라고 하기에도 석연치가 않다. 그러나 법학의 학문성에 디하여 어떻게 보든, 법학은 헌법 제22조 제1항에 의하여 학문의 자유의 보장을 받는 학문이다. 그러므로 법학적 진술에 대해서는 기본권보장의 한계를 제외한다면 어떠한 법적 제재도 존재하지 않는다.
법학설의 과제는 법발견을 용이하게 하는 것이다. 학설은 구체적·개별적 문제의 해결책을 제시하고, 판례를 정리·체계화하며, 법원리를 발전시키고, 법학방법론을 연구함으로써 법실무에 영향을 끼친다. 제도화된 법학은 안정적 기능, 발전적 기능, 부담경감적 기능, 발견적 기능을 수행함으로써 법의 획득을 위한 중요한 수단으로 작용한다.
그러나 학설은 규범적으로 승인된 "법적 권위"(auctoritas)를 가지지 않고 다만 그 이유제시의 무게만이 있다(veritas). 학설은 고권에 기하여(ratione imperii) 법관을 기속하는 법원이 아니라, 이성의 힘에 의하여(rationis imperio) 법관을 설득함으로써 고려되는 법인식의 자료이다. 이른바 통설(communis opinio)이라 하더라도 법적으로 구속력이 있는 것은 아니다. 그것은 아리스토텔레스적인 의미에서 모두에게 혹은 대부분의 사람들에게 혹은 통찰력 있는 사람들 모두 혹은 이들의 대부분 혹은 이들 중 가장 저명하고 명망있는 자들에게 참된 것으로 보이는 가장 개연성 있는 견해(ἔνδοξα, probabilia)일 뿐이다(Topica I1, 100b). 오늘날은 누구도 황제의 권위에 기한 칙허해답법학자가 아니다. 학설은 판결과 달리 인간과 인간 사이의 관계에 직접적으로 그리고 평등의 면에서 중요하게 작용하지 않는다. 그러나 사건과 관련된 모든 관점이 노정되고 증거에 기한 객관적 판정을 함으로써 분쟁을 해결한다는 합리성을 가지는 반면에 시간의 제약과 정치성이라는 비합리성을 공유하는 법실무와 비교할 때, 법학은 내외의 압력에 보다 의식적으로 대처할 수가 있으므로 학문적으로 준수할 것이 요구되는 행위준범(scientific code of values)을 잘 준수할 수 있다는 강한 이점을 가진다.
민법주해[I]-총칙(1) (서울, 박영사: 1992), 67~69면
법률 분야는 독창성을 보이면 오히려 실점을 당하고, 누군가 다른 사람이 먼저 이런저런 생각을 했다는 사실을 거론해야만 득점을 하는 직업이기 때문에 노벨상이 없다.
- 미국 하버드대학교 로스쿨 교수, 앨런 M. 더쇼위츠
8. 관련 단체·기관[편집]
법학을 연구하는 학회나 이에 준하는 기관·단체로 다음과 같은 곳들이 있다.
9. 관련 문서[편집]
- 법 관련 인물
- 분류:대한민국의 법조인
- 분류:법학자
- 법의학자: 문국진
- 법 관련 직업