로마법

Iuris praecepta sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere.

올바르게 사는 것, 타인을 해치지 않는 것, 각자에게 그의 몫을 주는 것, 이것이 법의 계명(誡命)이다.

Digesta Liber I, 1, 10, 1. Ulpianus libro prima regularum.

학설휘찬 제1권 제1장 제10절 제1문. 울피아누스 『법규집』 제1권 발췌.

1. 개요[편집]

---

로마에 가면 로마 법을 따르라.[1]

영어로는 "When in Rome, Do as the Romans Do". 해당 문장은 속담처럼 사람들에게 널리 알려져있는데, 원래는 관습을 따르라는 평이한 말이지만 한국에서는 해당 문장의 일본어 표현인 "郷に入っては郷に従え"를 가져오는 과정에서 '법'이라는 단어가 강압적인 표현으로 변질되어 다양성을 해치는 부정적인 요인으로 작용하는 측면도 있다.

로마의 법. 고대 이후에도 중세 및 근대에 현행법으로 활용되었으며, 현대 대륙법계 민법에도 지대한 영향을 끼쳤다. 또한, 국제법은 로마 만민법을 기초로 고안되었다.[2] 근대까지 유럽에서 현행 법규범으로 작용하였으며,[3] 나폴레옹 프랑스 민법전이나 독일 민법전 등 성문 민법전에도 로마법에서 비롯된 법개념이 많은 부분 계수되었다. 프랑스 민법과 독일 민법의 영향을 받은 일본제국민법을 많은 부분 받아들인 한국 민법에도 로마법에서 비롯된 법개념이 많이 있다.

대표적인 로마법 사료는 동로마 제국 시대 유스티니아누스 1세가 편찬한 로마법 대전(corpus iuris civilis)이다. 서로마 제국의 멸망 이후 유스티니아누스 1세가 이탈리아를 탈환함에 따라 로마법 대전도 함께 전해졌다가, 동로마 제국이 이탈리아를 상실한 뒤 서유럽에서 로마법은 수백 년간 잊혔다. 11세기에 와서 이탈리아에서 로마법 대전이 재발굴되었고, 이르네리우스(irnerius)를 중심으로 연구되면서 볼로냐 대학교가 창립되기도 한다.

2. 로마법의 구분[편집]

---

로마인들은 로마법을 공법(ius publicum)과 사법(ius privatum)으로 구분하였다. 로마사법은 사람과 사람 사이의 관계, 즉 민사문제를 다루는 법규범이며, 로마공법은 공동체(국가)와 사람의 관계, 즉 행정 및 형사 문제 등을 다루는 법규범이다. '로마법'이라 말하면 보통 제2차 포에니 전쟁 이후부터, 아우구스투스를 거쳐, 디오클레티아누스까지 로마에서 통용되던 법을 칭하며, 이 시기를 강조하는 표현으로, 흔히 '고전(기) 로마법(classical roman law)'이라 부르기도 한다. 전통적으로 로마사법이 주로 논의되었으며, 로마공법은 거의 논의되지 않았다.

2.1. 존재 형식에 따른 구분[편집]

---

로마법 고전기에 활동했던 법학자 가이우스(Gaius)에 따르면, 로마의 법(ius)은 법률(lex)[4], 평민회의결(plebiscitum), 원로원의결(senatus consultum), 원수의 칙법(constitutio principis), 정무관의 고시(edictum)[5], 법학자의 해답(responsa prudentium) 형태로 존재하였다. 법률과 평민회의결은 기원전 287년 호르텐시우스 법 제정 이전에는 구분되었으나, 호르텐시우스 법 제정으로 평민회의결이 법률과 동일하게 효력을 갖게 되면서 평민회의결은 법률과 동일한 효력을 가졌다.

로마법 대전의 대부분을 구성하는 『학설휘찬(digesta)』은 법학자의 해답을 사료에서 발췌하여 편찬한 전집이다. 『칙법휘찬(codex)』과 『신칙법집(novellae)』은 원수의 칙법을 모아엮은 전집이다. 로마법학 교과서로 쓰였던 『법학제요(institutiones)』를 포함하여, 로마법대전은 이르네리우스의 발견 이후, 그 자체가 서유럽에서 로마법으로 통용되었다. 편찬 주체인 동로마 제국은 로마법 대전을 그리스어로 번역하여 주로 사용하였다. 서유럽에서 발전한 로마법 법학은 라틴어역인 로마법 대전을 사용했기 때문에, 그리스어를 주 언어로 사용했던 동로마 제국의 법학을 '비잔티움 법학'이라는 명칭으로 구분하였다.

2.2. 적용 주체에 따른 구분[편집]

---

로마법은 로마 시민권자 사이에서 적용되었던 시민법(ius civile), 시민권자가 아닌 자들과의 관계에서 적용되었던 만민법(ius gentium), 자연에 존재하였기에 자연에 존재하는 모든 것에 적용되었던 자연법(ius naturale), 정무관의 고시에 의해 개별적으로 적용되었던 정무관법(ius honorarium)으로 구분하였다. 그러나 만민법과 자연법은 엄밀히 구분되지 않고 혼용되어 쓰였으며, 엄격했던 시민법보다는 유연하게 적용되었던 정무관법이 널리 쓰였다. 특히, 정무관법은 로마법 발전에 지대한 영향을 끼쳤다.

3. 로마법의 체계[편집]

---

3.1. 소권법[편집]

---

현대법은 실체법(예: 민법)과 소송법(예: 민사소송법)으로 구분되나, 로마사법은 소권법 체계였다. 로마법에서 재판을 소구(訴求)하려면 관할정무관[6]이 원고에게 소권(actio)을 인정받아야 했다. 고대 로마가 존속했던 기간이 매우 긴 만큼, 시대별로 소송절차의 형식은 차이를 보였으나, 고전기까지 쓰였던 방식서소송(formula)에서는 소권을 인정받아야 법정[7]에 피고를 소환한 후 심판인(iudex) 앞에서 사실관계를 진술하며 재판을 받을 수 있었다. 그러나 로마공법의 경우(특히 로마형법)에는 당사자가 아니더라도 누구나 기소할 수 있는 만인기소제(publica accusatio)였다.

3.2. 로마법상 민사사건의 소송절차[편집]

---

로마법상 민사소송절차는 시기순으로 법률소송(Legis actio), 방식서소송(formula), 비상심리절차(cognitio extra ordinem)가 존재했다. 그 밖에 소송 이외의 절차로는 현재의 가처분 및 가압류과 비슷한 구제절차인 특시명령(interdictum), 패소 채무자에 대한 승소 채권자의 강제집행신청인 판결채무이행청구소권(actio iudicati), 파산절차의 일환으로서, 현재의 공경매제도와 흡사한 전재산매각(venditio bonorum)[8]이 있다.

이 문단의 내용은 김래영, "소유권유보부계약에 관한 연구", 석사학위논문, 단국대학교 일반대학원, 2018, 11–20면을 저자 본인이 직접 및 간접 인용하였다(r47).

3.2.1. 법률소송(Legis actio)[편집]

---

고대 로마 초기에 쓰인 소송절차로, 종교적인 색채가 많이 남아있다. 그러나 고대 로마 초기에 존재했던 옛 소송절차라서, 개략적인 설명이 단편적으로 남아있을 뿐, 상세한 설명은 남아있지 않다. 가이우스가 『법학원론(institutiones)』 제4권 제12절에서 법률소송에 관해 개략적으로 소개하고 있으나, 가이우스가 활동했던 시기에는 더이상 쓰이지 않아 거의 망각된[9] 상황이었기에, 가이우스의 설명은 신빙성을 의심받곤 한다. 그러나 이 서술을 제외하고, 법률소송에 대해 설명하는 문헌은 찾기 어렵다.

법률소송의 주요한 특징은 지나칠 정도의 '엄격한 요식성'에 있다. 그 예로, 가이우스는 법학원론 제4권 제11절에서 벌채된 포도나무에 관한 법률소송을 언급한다. 12표법에는 벌채된 수목(樹木)에 대하여 규정되어 있다[10]. 이에 따라 원고는 법정에서 포도나무가 불법으로 벌채되었다고 주장했다. 그런데 원고는 요식문언의 흠결을 이유로 패소했다. 원고가 나무(arbores)라 부르지 않고 포도나무(vitis)라 주장했다는 것이 패소 이유였다. 이러한 법률소송의 엄격한 요식성은 소송을 원하던 사람들이 법률소송을 기피하는 원인이 되었고, 소권이 법률소송보다 유연하게 인정되었던 방식서소송이 등장한 이후부터는 거의 쓰이지 않게 된다.

가이우스는 『법학원론』에서 다섯 가지 법률소송을 소개하였다.

• 신성도금식 법률소송(legis actio sacramento): 신성도금[11]
  제물을 걸고 승패를 내기한다는 의미에서 신성도금(神聖賭金)이라고 번역한다.
  식 법률소송은 원고가 그 당시에 화폐로 통용됐던 소나 양 등을 신전 제물(sacramentum)로 걸고서 자기 주장이 진실임을 선언하는 소송이다. 화폐가 발달한 이후에는 화폐 역할을 하던 현물에서 금전으로 대체되었다.[12]
  가이우스의 『법학원론』 제4권 제16절에서는 소송목적물이 1000아스(로마의 주화) 이상의 가치를 지닌 경우에는 500아스를 신성도금으로 걸고, 소송목적물이 1000아스 미만의 가치를 지닌 경우에는 50아스를 신성도금으로 걸었다고 전한다.
  원고가 승소한 경우에는 소송목적물을 획득하면서 제물도 회수했고, 원고가 패소한 경우에는 소송목적물을 상실하고 제물도 신전에 봉헌됐다.

• 심판인신청식 법률소송(legis actio per iudicis postulationem): 원고가 피고에게 채권이 있음을 주장하고 피고는 채무의 존재를 시인하거나 부인하는 방식으로 진행하는 소송으로, 피고가 채무의 존재를 부인하는 경우에 원고는 법무관에게 심판인(iudex) 또는 재정인(abiter)을 선임할 것을 요청할 수 있었다. 문답계약에 따른 채무, 유산 및 공유물의 분할, 토지 경계의 확인 사건만을 관할하였다.

• 통고식 법률소송(legis actio per condictionem): 원고가 피고에게 확정금의 지급 또는 확정물의 인도 채권이 있음을 선언하고 피고가 채무의 존재를 인정하거나 부인하는 방식으로 진행하는 소송이었다. 피고가 채무의 존재를 부인하는 경우에 심판인 선임을 위하여 원고가 피고에게 30일 후에 법정에 출두할 것을 통고하였기에 통고식 법률소송이라 부른다.

• 나포식 법률소송(legis actio per manus iniectionem): 원고가 판결채무를 불이행한 채무자를 나포(manus iniectio)[13]
  상대를 포박하여 법정으로 끌고오는 행위를 말한다. 체포와 흡사하지만 공권력이 아닌 사인(私人)이 행한다는 점이 다르다.
  할 수 있도록 강제집행을 구하는 소송절차이다.

• 압류식 법률소송(legis actio per pignoris capionem): 군인의 급여나 세금징수업자의 조세채권처럼 우선보호가 필요하다고 법에서 인정하는 채무의 채권자 즉 원고가 법무관의 허가나 유책판결 없이 채무자의 재산을 압류할 수 있도록 하는 소송절차이다.

3.2.2. 방식서소송(formula)[편집]

---

방식서소송(formula)은 관할 정무관의 소송지휘에 따라 소송당사자가 주장하는 (법적 및 사실적) 쟁점의 요지를 기재한 방식서를 작성하고, 작성된 방식서에 따라 비전문가인 심판인이 판결하는 소송이다. 방식서소송은 법률소송보다 덜 엄격했기 때문에 법률소송의 대체수단으로서 널리 사용되었다. 그러나 원수정 시기에 비상심리절차가 일부 민사사건에 도입된 이후, 방식서소송은 점차 비상심리절차로 대체되었다. 결국 324년 1월 23일 콘스탄티우스 2세 / 콘스탄스 공동황제의 칙법에 의해 폐지된다. 방식서소송은 크게 법무관이 주관하여 원고가 소권을 가지고 있는지 판단하는 법정절차(in iure), 심판절차에 부칠 방식서를 확정하는 쟁점결정(litis contestatio), 일반시민인 심판인 앞에서 사실문제를 심리하여 판결을 확정하는 심판절차(apud iudicem)로 나뉘었다.

• 법정절차(in iure): 원고가 소구한 사건을 심판절차에 부치기 전에 법무관 주재로 소구자에게 소권이 있는지의 여부를 심사하는 절차를 뜻한다.[14]
  안찰관 관할 사건인 경우에는 안찰관이 주재하였다.
  법무관은 이 법정절차를 통해 소구자에게 소권이 있음을 인정하여 소권을 부여하거나(actionem dare) 부인하여(adctionem denegare) 심판절차에 부치지 못하도록 차단하였다.

• 쟁점결정(litis contestatio): 법무관이 주재하는 법정절차가 종결되면 방식서가 작성되고, 법무관의 승인 아래에서 당사자간에 방식서 내용에 대한 합의가 이루어졌다. 이를 쟁점결정(litis contestatio)이라 한다. 이 쟁점결정은 계약으로 이해되었으나, 자유의사에 따른 계약은 아니었다. 사건의 모든 법률관계는 쟁점결정으로 확정되었다. 쟁점결정이 이루어진 방식서를 받은 심판인(iudex)은 최종적으로 사실관계만을 심리하여 판결하였다.

• 심판절차(apud iudicem): 쟁점결정된 방식서는 쟁점결정에 의해 지명된 심판인에게 전달되었고, 심판인은 자신에게 전달된 방식서를 따라 당해 사건을 심리하여 판결하였다. 심판인의 재량은 방식서에 구속되어 자유롭지 못했다. 심판인은 비전문가 무보수 임시직이었으며, 사실심리 위주였기 때문에 특별한 법률지식이 필요하지는 않았다. 그러나 심판인도 필요하다면 법률가의 조언을 청취할 수 있었으며, 심판인의 증거채택은 심판인 자신의 자유심증에 따랐다.

3.2.3. 비상심리절차(cognitio extra ordinem)[편집]

---

비상심리절차(cognitio extra ordinem)[15]는 황제가 임명한 전속재판관[16]이 법률심리와 사실심리를 모두 주재하고 판결하는 점에 있어서 방식서소송과 근본적으로 차이가 있었다. 따라서 비상심리절차에서는 소권(actio)이라는 용어 대신에 소추(persecutio)라는 용어를 사용하였으며, 상소(appellatio)를 허용하였다.[17] 비상심리절차는 원수정기의 시작인 아우구스투스에 의해 일부 민사사건에 한하여 시행되었으며, 점차 방식서소송을 대체하였다. 결국 324년에 방식서소송이 폐지되면서 민사소송절차는 비상심리절차만 남게 되었다.

4. 한국에서의 로마법 공부[편집]

---

저자가 「로마법원론」의 초판을 낸 것은 1954년의 일이다. 그러니까 벌써 30년에 가까운 세월이 흐른 셈이다. 1960년에 개정판을 내기는 했지만, 개고를 하는 도중에 다른 바쁜 일이 생겨, 부득이 뜻했던 작업을 도중에 포기하다시피하여 그 당시로서도 만족스러운 작품이 되지 못하였음을 늘 아쉽게 생각하면서 23년을 지내버렸다.

그러면서도 「로마법원론」이 오늘날까지도 그런대로 명맥을 유지해온 것은, 그 내용이 충실하였기 때문이 결코 아니라, 시장성이 없는 책이라는 이유에서 경쟁자라고 할까 다른 학자의 이 방면의 저술이 전연 없었던 데 전적으로 기인한다는 것을 저자는 잘 알고 있다. 그 동안 로마법의 교과서를 저술할 것을 몇몇 젊고 유능한 학자들에게 권유해 본 바도 있으나, 역시 그 실현을 보지 못하였다.

(중략)

이제 나는 부끄러움을 무릅쓰고 로마법 교과서의 부재상태를 면하게 하기 위하여서라는 이유에서 이 책을 내면서 바라는 것은 하루 빨리 로마법에 깊은 연구가 있는 소장학자가 이 책의 생명을 끊어주었으면 하는 것이다.

현승종, 『로마법』 (일조각, 1982), 서문.[18]

세상에 이보다 처절한 서문도 찾기 어려울 것이지만, 이때로부터 40년 가까이 지난 시점까지도 대한민국 내의 사정은 약간만 나아졌을 뿐이다.

오늘날 교육 여건은 필자가 로마법을 공부하기 시작하던 때는 말할 것도 없고, 교수가 되어 강의를 개설하던 시기와 비교해도 현저하게 개선되었다. 다른 곳에 대해서는 잘 모르겠으나, 적어도 서울대학교의 경우 도서관 서비스도 아주 많이 개선되어 로마법과 같이 열악한 분야도 이제는 도서관에서 비교적 쉽게 정보를 얻을 수 있게 되었다. 인터넷 자료의 활용 역시 전세계적인 발전의 덕택으로 연구와 공부에 크게 기여할 수 있는 환경을 조성하였다. 그러나 이러한 일반적인 발전에도 불구하고 전문영역으로서의 로마법에 초점을 맞추고 보면, 아직 많은 것이 부족하다. 연구를 위해서는 말할 것도 없고, 학습을 위해서도 여전히 그러한데, 우리나라 학생을 대상으로 하는 경우 가장 큰 문제는 쉽게 접근 가능한 관련 자료가 별로 없다는 점이 제일 중하다. 다시 말하면, 우리나라 로마법학의 성과물 자체가 빈약하여 우리말로 된 자료에 한계가 명백하고, 오늘날 우리나라 학생들이 읽을 수 있는 외국어가 거의 영어로 편중되면서 전통적으로 유럽의 각국어로 성과물이 발간되어 오히려 영어로 쓰인 논고가 소수에 불과한 로마법과 같은 분야에서 학생들이 정보를 얻기가 매우 힘들게 변해가고 있다. 역으로 영어 외의 외국어 자료가 대종을 이루다보니 우리나라 현실에서 도서관의 자료로 입수되는 것 자체가 매우 제한적이고, 인터넷 등을 통해 접할 수 있는 자료도 영어 외의 외국어로 된 것 들이다보니 자료 자체를 물리적으로 구한다는 것이 바로 해독과 이용을 의미하는 것이 아니라는 점에서 그 활용에 제약이 불가피하다. 필자도 수업 중 이런 저런 자료가 좋은 것이 도서관에 있다고 말은 하지만, 정작 학생 중 누군가가 그것을 직접 참조하리라고 기대하지는 않는다. [이른 나이에 로마법에 대한 순수한 학문적 흥미를 얻을 수 있는 학부 때와 달리 전문직업인으로서의 바로 앞 미래를 철저히 계획하고 진입한 [[법학전문대학원|로스쿨]]생들에게는 로마법은 적절한 시기에 필요한 학점을 따기 위한 하나의 방편일 뿐 그 이상도 그 이하도 아닌지라-註] 관심의 강도가 이미 그에 못 미치는 것도 있지만, 외국어 자료 해독의 어려움과 그 속에서 만나는 로마법 원사료의 독해가 일반 법학도에게 기대불가능하기 때문이다. 이러한 사태가 어떤 방식으론가 타파될 수 있을 것인지에 대해서는 필자로서는 안타깝게도 갈수록 비관적이다. 결국 문제는 향후의 과제로 귀결된다.

최병조, "법학전문대학원 로마법 수업의 현황과 과제: 서울대학교 법학대학원의 경험을 중심으로", 「법사학연구」 제51호(2015), 21~22면

매우 어렵다. 최병조 『로마법강의』(박영사, 1999), 현승종·조규창 『로마법』(법문사, 1996)[19] 단행본이 로마법 교과서의 기본을 갖추었으나, 현재는 두 책 모두 절판이라서 구할 수 없다. 따라서 현재로서는 로마법을 직접 다루는 논문이나 현행법 교과서에 짤막하게 연혁을 설명하는 부분에서나 접할 수 있을 뿐, 교과서로 쓸 수 있는 책을 시중에서 입수할 수 없다. 또한, 로마법 전공자가 많지 않아 로마법이 무엇인지에 대해 알려줄 수 있는 사람을 찾기 어렵다. 그러나 독일, 프랑스, 이탈리아 등 유럽에는 로마법 교과서가 많이 있으며, 매우 오랫동안 연구되었기에 자료도 풍부하다. 따라서 독일어, 프랑스어, 이탈리아어를 알면 로마법을 공부하는 데에 매우 유용하다.[20] 또한, 적어도 초·중급 수준의 라틴어를 알고 있으면 더욱 유용하다. 로마법 개념은 거의 라틴어 명칭으로 통용되기 때문이다.

한국에서 잘 알려진 로마법 교과서는 막스 카저(Max Kaser)의 두 권짜리 『로마사법Das römische Privatrecht』 책이다. 제1권(1971)은 고전기 로마법을, 제2권(1975)은 고전기 이후 로마법을 다룬다. 현재에는 롤프 크뉘텔(Rolf Knütel) 교수와 세바스티안 로셰(Sebastian Lohsse) 교수[21]가 편집을 이어받아 『로마사법Römisches Privatrecht』(2016)이라는 이름으로 판을 개정하여 계속 출간되고 있다. 그 외에도 파울 외르스(Paul Jörs)·볼프강 쿤켈(Wolfgang Kunkel) 외 4인이 저술·증보한 『로마법Römisches Rrecht』(1987) 등이 있으며, 뉴질랜드 오클랜드 대학의 조지 모소라키스(George Mousourakis)이 저술한 『로마사법 기초Fundamentals of Roman Private Law』(2012) 등이 있다. 그리고 라인하르트 침머만(Reinhard Zimmermann)의 『채무관계법The Law of Obligations』(1996)은 비교법적 연구를 통해 로마 채권법을 상세히 다룬다. 아돌프 베르거(Adolf Berger)의 『로마법 백과사전Encyclopedic dictionary of ROMAN LAW』(1953)은 로마법에서 쓰는 용어를 사전풀이 방식으로 설명하고 있는 데다 영어로 쓰여있어서 로마법 초심자가 활용하기에 용이하다.

『라틴어 수업』의 저자로 유명한 한동일 박사의 저서 『법으로 읽는 유럽사』에서는 한 챕터를 할애하여 로마법에 대해 서술하고 있다.

5. 기타[편집]

---

로마법을 세속법으로 규정한다면 이와 대치되는 법은 율법[22]체계이다. 또한 이 두개의 법체계에 근간은 자연법 개념이라 할 것이다.