* 다른 의미의 특허는 [[특허]] 문서로


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== 개요 ==
특정인에 대하여 새로운 [[권리]], [[능력]] 또는 포괄적인 법률관계를 설정하는 행정행위이다. 형성적 [[행정행위]]에 속하며, [[행정법]]학에서만 사용되는 용어로, 일반적인 의미의 [[특허]]와는 다르다.[* 일반적인 의미의 [[특허]]에서, 특허청이 어떤 발명에 대해 특허결정을 하는 행위는 행정법학에서는 강학상 확인행위에 해당한다.] 개인의 [[기본권]]을 회복시켜주는 의미의 [[허가]]와는 구별되나 점차 그 구분기준이 상대화되고 있다.(양면성설)

법령 및 실제 행정에서는 "특허"라고 표현하는 경우는 드물고, "허가", "[[인가]]"로 표현하는 게 대부분이므로 해석상 주의를 요한다.[* 예를 들어 귀화허가는 본 문서에서 말하는 특허가 맞지만, 발명특허는 특허가 아니라 확인이다.]
== 법적 성질 ==
=== 형성적 행위 ===
상대방에게 권리를 설정하거나 포괄적 법률관계를 설정하여 주는 행위이다. 전자에는 특허기업의 특허나 공물사용권의 특허 등이 해당되고, 후자에는 [[귀화]]허가나 [[공무원]] 임명행위[* 계약직공무원의 임명은 공법상 계약이다.]등이 해당된다.
=== 재량행위 ===
특허는 수익적인 행위이며 공익과의 관련성이 높으므로 일반적으로 재량행위에 해당한다. 그러나 법규상 기속행위로 규정된 경우, 행위의 성질상 특징에도 불구하고 기속행위일 수도 있다. 재량과 기속의 자세한 구분 기준은 [[행정행위]] 항목을 참조할 것.

== 행정법상 특허의 예 ==
||'''공유수면 관리 및 매립에 관한 법률 제28조(매립면허)''' ① 공유수면을 매립하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 매립목적을 구체적으로 밝혀 다음 각 호의 구분에 따라 해양수산부장관, 시·도지사 또는 특별자치도지사(이하 "매립면허관청"이라 한다)로부터 공유수면 매립면허(이하 "매립면허"라 한다)를 받아야 한다.||
공유수면매립면허는 설권행위인 특허의 성질을 갖는 것이므로 원칙적으로 행정청의 자유재량에 속하는 것이다(대법원 1989. 9. 12. 선고 88누9206 판결).

||'''공유재산 및 물품 관리법'''(약칭: 공유재산법) '''제20조(사용ㆍ수익허가)''' ① 지방자치단체의 장은 행정재산에 대하여 그 목적 또는 용도에 장애가 되지 아니하는 범위에서 사용 또는 수익을 허가할 수 있다.||
행정재산이라 하더라도 공용폐지가 되면 행정재산으로서의 성질을 상실하여 일반재산이 되므로, 그에 대한 공유재산법상의 제한이 소멸되고, 강학상 특허에 해당하는 행정재산의 사용·수익에 대한 허가는 그 효력이 소멸된다(대법원 2015. 11. 12. 선고 2014두5903 판결 등).

||'''국유재산법 제30조(사용허가)''' ① 중앙관서의 장은 다음 각 호의 범위에서만 행정재산의 사용허가를[* 여기서 "사용허가"란 행정재산을 국가 외의 자가 일정 기간 유상이나 무상으로 사용·수익할 수 있도록 허용하는 것을 말한다(국유재산법 제2조 제7호). 즉, 수익의 허가도 포함한다.] 할 수 있다.  
1. 공용·공공용·기업용 재산: 그 용도나 목적에 장애가 되지 아니하는 범위
2. 보존용재산: 보존목적의 수행에 필요한 범위||
국유재산의 관리청이 하는 행정재산의 사용·수익에 대한 허가는 관리청이 공권력을 가진 우월적 지위에서 행하는 행정처분으로서 특정인에게 행정재산을 사용할 수 있는 권리를 설정하여 주는 강학상 특허에 해당하고, 이러한 행정재산의 사용·수익 허가에 따른 사용료는 그 허가기간 동안의 사용·수익허가에 대한 대가를 의미하는 것이므로 그 허가기간 중에 행정재산을 현실적으로 사용하였는지 여부나 실제 사용한 기간에 따라 달라진다고 볼 수 없다(대법원 2014.11.13. 선고 2011두30212 판결).

||'''출입국관리법 제24조(체류자격 변경허가)''' ① 대한민국에 체류하는 외국인이 그 체류자격과 다른 체류자격에 해당하는 활동을 하려면 미리 법무부장관의 체류자격 변경허가를 받아야 한다.||
관련 법령의 문언, 내용 및 형식, 체계 등에 비추어 보면, 체류자격 변경허가는 신청인에게 당초의 체류자격과 다른 체류자격에 해당하는 활동을 할 수 있는 권한을 부여하는 일종의 설권적 처분의 성격을 가지므로, 허가권자는 신청인이 관계 법령에서 정한 요건을 충족하였다고 하더라도, 신청인의 적격성, 체류 목적, 공익상의 영향 등을 참작하여 허가 여부를 결정할 수 있는 재량을 가진다고 할 것이다. 다만 이러한 재량을 행사할 때 판단의 기초가 된 사실인정에 중대한 오류가 있는 경우 또는 비례·평등의 원칙을 위반하거나 사회통념상 현저하게 타당성을 잃는 등의 사유가 있다면 이는 재량권의 일탈·남용으로서 위법하다(대법원 2016. 7. 14. 선고 2015두48846 판결).

||'''하천법 제33조(하천의 점용허가 등)''' ① 하천구역 안에서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 하천관리청의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항 중 대통령령으로 정하는 중요한 사항을 변경하려는 경우에도 또한 같다.
1. 토지의 점용
2. 하천시설의 점용
3. 공작물의 신축·개축·변경
4. 토지의 굴착·성토·절토, 그 밖의 토지의 형질변경
5. 토석·모래·자갈의 채취
6. 그 밖에 하천의 보전·관리에 장애가 될 수 있는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위||
하천의 점용허가권은 특허에 의한 공물사용권의 일종으로서 하천의 관리주체에 대하여 일정한 특별사용을 청구할 수 있는 채권에 지나지 아니하고 대세적 효력이 있는 물권이라 할 수 없다(대법원 2015. 1. 29. 선고 2012두27404 판결 등).
[[분류:행정법]]