[include(틀:행정기본법)]

[목차]
== 의의 ==
행정상 법률관계의 복수당사자들이 서로 반대방향의 [[의사표시]]의 합치에 의하여 성립되는 공법행위. [[공법]]적 효과의 발생을 목적으로 한다. [[계약]]의 일종.

다만 규율하는 법이 공법이라는 점에서 사법상 계약과 다르다. 또한 [[행정]]주체와 사인 혹은 행정주체 간 행정목적을 달성하기 위함을 목적으로 한다는 점에서도 사법상 [[계약]]과는 차이가 있다.[* 따라서 사법상 계약은 계약자유의 원칙에 의해 사인간에는 자유롭게 계약을 맺을 수 있고 법에 규정되지 않은 계약도 맺을 수 있지만 공법상 계약은 그 자유가 제한된다.] 그리고 개인이 행정의 단순한 객체가 아니라 독립된 법주체로서 행정주체의 동반자적 지위에서 행정작용에 참여한다는 점에서 [[행정행위]]와도 구분된다. 탄력적이고 융통성 있는 행정을 가능케하고, 법의 흠결을 보충할뿐 아니라, [[법률]]지식이 없는 자에게도 교섭을 통해 문제를 이해시키고 해결할 수 있다는 점을 타 행정작용과 구분되는 공법상 계약의 장점이다.

== 외국의 공법상 계약 ==
=== [[독일]]: 공법상 계약 ===
우리나라 공법상 계약의 모델. 원래 독일에서는 [[행정행위]] 개념이 주로 활용되었기 때문에 '공법상 계약'은 주목받지 못했다. 행정행위 개념을 창안한 오토 마이어는 공법관계에서는 행정주체의 우월성을 전제로 하기 때문에 계약이 성립할 수 없다고 주장하기까지 이르렀다. 그러나 1950년대 들어 공법상 계약이 판례를 통해 인정되기 시작했고, 1976년 제정된 [[행정절차법]]은 공법상 계약을 명문으로 규정하고 있다.

=== [[프랑스]]: 행정계약 ===
프랑스에서는 독일보다 일찍이 행정계약의 관념이 인정되어 왔다. 행정계약은 (독일 및 우리나라에서 사용하는) 공법상 계약보다 포괄하는 범위가 더 넓은데, 독일에서는 사법상 계약으로 간주되는 공공토목공사도급계약, 물건납품계약 역시 행정계약의 일종으로 보고 있다.

=== [[영국]]과 [[미국]]: 정부계약 ===
[[영미법]]에서는 공사법의 이원적 법체계를 인정하지 않으므로 자연스레 공법상 계약 개념 역시 성립할 수 없었다. 그러나 '정부계약'이라는 특수한 형태의 계약이 존재하여 사실상 프랑스에서 사용하는 행정계약을 갈음하고 있다.

== 공법상 계약과 법치행정 ==
=== 법률유보의 원칙 ===
비권력적 관계에서 합의에 의한 것이므로 기본권 포기가 아닌 기본권 행사에 해당하며 따라서 법적 근거 없이 성립이 가능하다. 단, 사실상의 계약강제가 존재 시 법적근거 필요.

=== 법률 우위의 원칙 ===
공법상 계약도 법률 우위의 원칙은 적용된다. 행정관계법령 및 행정법의 일반원리([[신뢰보호의 원칙]] 등)에 위반해서는 안 된다.

=== [[행정행위]]와의 관계 ===
일반적으로 정부에 행정행위/공법상 계약 중 일방을 택할 자유가 인정되나, 행정법의 일반원리에 반할 가능성이 있거나 엄격한 규율이 요구될 경우, 공법상 계약을 택할 수 없다. 특히 경찰, 조세행정과 같은 침해행정은 원칙적으로 공법상 계약이 허용되지 않는다.
 
== 종류 ==
=== 행정주체 상호 간 공법상 계약 ===
[[지방자치법]]상 공공단체 상호 간 사무위탁이나 [[도로]]-[[하천]] 및 공공시설의 관리 및 경비부담에 관한 협의 등이 있다. 공법상의 협정이라고도 부른다.
 
=== 행정주체와 사인 간 공법상 계약 ===
 * 행정권한위탁에 관한 계약
오늘날 지나치게 비대한 행정권을 축소 및 간소화하고 민간의 기술 및 전문지식을 활용하기 위하여 행정권한을 사인에게 위탁하는 경향이 증가하고 있다.[* 이른바 공무수탁사인.] 행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정 제12조의2에서는 행정권한의 민간위탁 시 계약을 체결하도록 규정하고 있어 공법상 계약에 대한 법적 근거를 마련하고 있다.

 * 자금지원에 관한 계약
단순한 [[보조금]]의 경우는 대부분 [[행정행위]]의 [[행정작용의 행위형식|행위형식]]에 의하여 부여되고 있다. 그러나 융자나 보증에 있어서는 그 행위형식에 관하여 오랫동안 공법학자들 간의 논쟁이 되어 왔다. 행정주체가 일방적으로 지급을 결정하기 때문에 행정행위에 의해 부여되는 것이 원칙이다. 그러나 융자, 보증의 지급이 공법상 계약으로도 가능하다는 학설이 존재한다.

 * 공용부담에 관한 계약
공용부담은 원칙적으로 행정행위 형식으로 행해지나, [[사인#s-4|사인]](私人)이 임의로 부담하는 경우 이는 공용부담계약으로서 공법상 계약이다.

 * 공물의 특허사용에 관한 계약
공물의 특허사용은 일반적으로 형성적 행정행위로서 특허에 의하여 부여되는 것이 일반적이다. 그러나 이러한 [[행정행위]] 대신에 공법상 계약에 의하여 공물의 특허사용관계가 성립하는 것도 가능하다.

 * 환경보전협정
[[국가]]나 [[지방자치단체]]는 공해방지 및 환경보전을 위해 사기업과 공법상 계약을 체결할 수 있다.

 * [[공무원]] 임용 계약
원칙적으로 공무원 임용은 행정주체의 일방적 임명에 상대방의 동의를 요하는 행정행위이나, 공법상 계약에 의한 채용방식도 존재한다(즉, 계약직 공무원). 판례에 따르면, 공중보건의 등 지방전문직공무원 채용계약이나 시립무용단원위촉이 공법상 계약에 해당한다.

[[분류:행정법]]