문서의 임의 삭제는 제재 대상으로, 문서를 삭제하려면 삭제 토론을 진행해야 합니다. 문서 보기문서 삭제토론 곽윤직 (문단 편집) === 옹호론 === 곽윤직 교수의 '신의성실 원칙'에 관한 견해에 대해 나치법학이니 일본제국주의법학의 잔재라고 비난을 가하는 견해에 대해 법제사적으로 아니면 우리 민법의 체계로 미루어 보았을 때 재고의 여지가 상당히 남아있다. 먼저 '신의성실 원칙'이 민법의 원리로 부상(浮上)하게 된 시대적 배경에는 독일의 [[바이마르 공화국]]이 있음을 간과하고 있다. [[바이마르 공화국]]의 법학자들은 자본주의 발달과정에서 안고 있었던 문제를 해결짓기 위해 노력을 기울였는데, 이러한 문제의식은 일본의 민법학자들도 공유하고 있었다. 대표적인 문헌으로 하토야마 히데오(鳩山秀夫)[* [[하토야마 이치로]] 수상의 동생으로, 도쿄대 민법교수를 역임하였다.]의 "채권법에 있어서의 신의성실의 원칙"이라는 논문을 들수 있다. 그 후 독일과 일본의 역사가 군국주의로 치달았지만, [[바이마르 공화국]] 혹은 [[다이쇼 데모크라시]] 시대에 제기된 문제의식을 [[나치]] 독일이나 군국주의 일본에서 공감하고 있다고하여 이를 잘못되었다고 비난하는 것은 옳지 않다. 패전의 상처와 살인적인 인플레이션을 안고있는 나라에서 활동하고 있는 학자에게 민법의 3대원리를 금과옥조처럼 지키라고 요구하는 것은 자기의 본분을 포기하라는 소리나 다름없지 않을까?[* 사적자치, 계약자유, 과실책임의 원리가 구현된 결과가 19세기 하층민 노동자들의 비참한 생활상이었다. 경제적 약자들은 '사적자치'와 '계약자유'라는 명목하에 경제적 강자인 자본가들에게 노동력을 수탈당했고,(우리 공장에서는 공장주의 자유로운 결정에 따라, 노동자들에게 주는 임금은 이 정도다. 계약이야 자유니까 너 하기 싫음 말고.) '과실책임주의'의 명목 하에 공장에서 사고 등으로 노동력을 잃어도 '당신이 실수한 거지 우리 공장이 잘못된 것이 아니니 우리 공장은 책임 안 진다.' 식의 비참한 삶을 살았다. 물론, 이러한 사례는 노동법이라는, 근로관계에 적용되는 특별법의 제정으로 인하여 해결되는 것이 바람직하며, 또한 그렇게 해결되고 있는 것은 사실이다. 그러나 결국 노동법 또한 개인 대 개인의 관계를 규율한다는 점을 감안하여, 넓은 범주에서의 민법의 하위 카테고리에 포함될 수 있음을 고려해 본다면, 곽윤직 교수의 주장에 대한 비판은 심히 부당한 측면이 있다. 공장주의 이러한 횡포를 제어하기 위해서는 사회 전체의 공공복리를 위하여, 권리를 남용하지 못하도록 규율하고, 신의성실하게 공장주로서의 책임을 다할 것을 요구해야하지 않을까? ] 민법의 이러한 문제는 대한민국에서도 제기될 수 있다. 예컨대, 친분관계에 의해서 빚보증을 선 사람이 자신이 예상하지 못한 어마어마한 채무를 지게 된다면 이를 '계약은 지켜져야 한다(pacta sunt servanda)'의 도그마에 갇혀서 이를 고스란히 이행하라고 책임을 지운다면 이게 법에서 지향하는 공평의 원리에 합당한 일인가? 신의성실 원칙이 민법의 지도적 원리라고 보는 것이 부담스럽다면 민법 제103조와 제390조와 제750조처럼 하나의 일반규정으로 이해하면 족할 일이다. 제103조의 광범위한 내용에 의해서 무효가 될 수 있는 법률행위가 상당히 많지만, 학자들이고 실무자들이고 유형에 따라서 체계적으로 이해하려는 움직임을 보이는데 '신의성실 원칙'에 대해서 들어내야 할 규정으로만 바라보면 문제가 이만저만한 일이 아니다. 우리나라 법 현실을 미루어 볼 때 '신의성실의 원칙'은 법관이 멋대로 계약 내용을 정하는 수단이 아니라 계약의 내용이 갖고 있는 의미를 객관적으로 파악하는 수단으로 활용되고 있다. 임대차 계약서를 보더라도 우리나라에서는 아무리 정할 것이 많더라도 A4 한장이면 OK인데, 외국에서는 심지어 책으로 만들어도 될 만큼 두꺼운 분량을 갖고 있다. 외국의 현실에서 신의성실을 운운하며 법관이 계약의 내용에 개입하러 든다면 쓸데없는 간섭으로 비추어질 여지가 상당하나, 우리나라의 현실에서 이것을 계약 내용의 쓸데없는 간섭으로 보는 것은 문제있는 발상이 아닐 수 없다. 계약의 내용을 상세하게 정하도록 장려하는 것이 좋겠지만, 우리나라 사회생활에서 소소한 내용을 계약서에 남기는 것을 좋은 눈으로 바라보는 사람이 어디에 있을까? 신의성실의 원칙의 적용은 민법에서만 그치는 것이 아니라 상법은 물론 민사소송법에서도 확대되고 있는 것이 현실이다. 1990년 민사소송법이 개정되면서 '''신의성실 원칙'''을 규정한 저의를 젊은 민법학자들은 '''나치스의 부활'''로 볼 것인가? 친일파의 조상땅찾기를 신의성실 원칙에 반해 소의 이익이 없다고 각하한 하급심 법원의 판단을 '''[[롤란트 프라이슬러]]'''의 부활로 봐야할까? 상법 특히 회사법에서 대표권 남용의 제한 근거로 다수의 상법학자들이 신의성실 원칙에서 구하고, 법인격부인론의 근거도 거기에서 찾는다면 대체 뭥미??? 형법에서도 부작위범의 성립요건 중 하나로서 '보증인지위'를 정할 때 신의성실 원칙도 기준이 된다고 하는데 이거 먹는 건가요? 게다가 곽윤직 교수는 자신이 내세우는 주장을 정당화하는 근거로 헌법 제119조 제2항을 내세우고 있다. 곽윤직 교수의 견해를 비난하려면 제119조 제2항이 어떻게 민법의 지도원리를 내세우는 신의성실의 원칙을 끌어낼 수 있는가에 대한 비판이 있어야 하는데 비난하는 학자중에 이런 총대를 매는 사람은 아직까지 없다. 결정적으로 '신의성실의 원칙' 자체는 '''[[프랑스]] 민법에서 최초로 명시된 것이다.(프랑스 민법 1134조)''' 이래도 과연 독일과 일본의 잔재라고 우길 수 있을까?저장 버튼을 클릭하면 당신이 기여한 내용을 CC-BY-NC-SA 2.0 KR으로 배포하고,기여한 문서에 대한 하이퍼링크나 URL을 이용하여 저작자 표시를 하는 것으로 충분하다는 데 동의하는 것입니다.이 동의는 철회할 수 없습니다.캡챠저장미리보기